2.1 Vincular a Governança às Atividades de Controle
A Lei Sarbanes-Oxley torna os executivos explicitamente responsáveis por estabelecer, avaliar e monitorar a eficácia da estrutura de controles internos das companhias. Para muitos executivos, as complexidades que envolvem o cumprimento das regras e as implicações de seus descumprimentos podem ser desanimadoras.
Contudo, a situação pode não ser tão “grave” quanto se imagina. Isso porque quase todas as companhias de capital aberto já têm algum tipo de estrutura de controles internos. Por exemplo, sempre que um membro do Departamento Financeiro utiliza uma senha exclusiva para obter acesso ao sistema financeiro da companhia, um controle está sendo executado.
Além disso, a maior parte das companhias já implementou algum nível de monitoramento. Utilizando o exemplo mencionado, sempre que um supervisor revisa os registros do usuário para verificar se o acesso apropriado ao sistema está sendo mantido, ocorre um monitoramento.
Embora a situação possa não ser tão crítica, está longe de ser ótima. Em muitas companhias existe uma lacuna significativa entre os funcionários que executam as atividades de controles e os executivos que tomam as decisões estratégicas de governança.
A maior parte das companhias não tem – e antes da Lei Sarbanes-Oxley não estava obrigada a ter – um vínculo direto das atividades de governança da Diretoria e da Alta Administração com as atividades de controle da organização. Mas agora é importante para o cumprimento das regras que se estabeleça esse vínculo, já que a lei exige que os altos executivos demonstrem, pelos registros, o quanto sua estrutura de controles internos está funcionando bem.
A finalidade das atividades de governança é fornecer uma visão geral de um programa de controles internos e infra-estrutura que as companhias podem adaptar aos seus recursos, processos e tecnologias já existentes e fornecer o vínculo inexistente que conecta atividades de controle sólido com governança corporativa.
É recomendável a formação de comitês, adoção dos princípios que devem ser observados e as informações que devem ser obtidas. Além disso, é necessário mapear – passo a passo – uma trajetória que conduza a uma ampliada estrutura de controles.
Os benefícios podem exceder o simples cumprimento da Lei Sarbanes-Oxley. Na verdade, uma forte estrutura de controles internos pode auxiliar a companhia a:
a) tomar melhores decisões operacionais e obter informações mais pontuais; b) conquistar (ou reconquistar) a confiança dos investidores;
c) evitar evasão de recursos;
d) cumprir leis e regulamentos aplicáveis; e
e) obter vantagem competitiva através de opções dinâmicas.
No entanto, as companhias que se negam a instituir os controles exigidos pode se colocar em situações similares àquelas que levaram à promulgação da lei, podendo acarretar:
a) maior exposição à fraude;
b) penalidades impostas pela SEC; c) publicidade desfavorável;
d) impacto negativo sobre o valor do acionista; e
e) queixas de outras ações judiciais impetradas por acionistas.
A Lei Sarbanes-Oxley trará, se implementada como pretendida, impacto significativo não somente nos Estados Unidos da América, mas também na profissão contábil em nível mundial.
A lei está direcionada para aplicação em empresas americanas com investimentos populares e suas respectivas firmas de auditoria, quer baseadas nos Estados Unidos da América ou não.
Auditores de empresas norte-americana que possuem investimento popular estão proibidos de prestar serviços diversificados a seus clientes de auditoria. Os serviços incluem, segundo Cerqueira6, os seguintes pontos:
a) contabilidade, tecnologia da informação, avaliações, serviços atuariais, auditoria interna, gestão de recursos humanos e outros a serem determinados pelo recém criado Comitê de Erros Contábeis em Empresas Públicas;
b) ao invés de ser contratada e reportar-se à Gerência do Cliente, a firma de auditoria será indicada e de responsabilidade de um Comitê de Auditoria;
c) todos os serviços prestados pelos auditores externos terão que ser pré-aprovados pelo Comitê de Auditoria;
d) introduz severas penalidades individuais para aqueles que falharem na manutenção e revisão de papéis de trabalho, destruição de registros, cometerem fraudes de segurança ou falhas na divulgação de fraudes;
e) presidentes e diretores financeiros de empresas terão que certificar que as Demonstrações Contábeis estão “materialmente corretas” e “representam verdadeiramente” a situação da companhia; e
f) a Gerência de Auditoria terá que avaliar a responsabilidade sobre a efetividade de funcionamento da estrutura de controles internos e dos procedimentos para elaboração e apresentação dos relatórios contábeis e financeiros.
Convém registrar que o impacto da introdução desta lei foi rapidamente percebido em diversas partes do mundo, aumentando o questionamento sobre a
independência dos auditores, a qualidade das auditorias e da governança corporativa.
2.3 A Lei Sarbanes-Oxley e o Regime Jurídico do Mercado de Capitais Brasileiro
O interessante é que, embora o arcabouço jurídico brasileiro ainda esteja vinculado aos valores do século XIX, pois o Código Comercial vigente foi editado em 1850, ao menos em matéria de direito financeiro, esse Código há muito tempo está à frente do dos Estados Unidos, conforme noticiou o Jornal da Tarde em sua edição de 19 de maio de 2003.
Em que pese o fato do mercado acionário brasileiro estar num patamar de desenvolvimento infinitamente inferior ao do norte-americano, cumpre observar que várias regras estabelecidas pela nova Lei Sarbanes-Oxley já haviam sido instituídas no Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM há mais de dois anos e, também, pela Lei das Sociedades Anônimas, de 1976, de 15/12/1976, recentemente alterada pela Lei nº 10.303/01, de 31/10/2001.
Essas regras são semelhantes às impostas pela Lei Sarbanes-Oxley, não permitindo às empresas de auditoria contábil de prestarem simultaneamente serviços de consultoria econômica e financeira para o mesmo cliente, sob pena de abertura de inquérito e suspensão de atividades.
Como a matéria é técnica e complexa, na época, a imprensa não destacou essa iniciativa moralizadora e preventiva nem, muito menos, noticiou a reação das firmas de auditoria. Sob alegação de que estão sujeitas às normas de conduta estabelecidas pelo Conselho Federal de Contabilidade, as firmas de auditoria
6
CERQUEIRA. E. S. Regulamentação Profissional: Lei Sarbanes-Oxley. Disponível
questionaram na justiça a competência da CVM e conseguiram uma liminar que posteriormente foi indeferida pela Justiça Federal.
É importante destacar, nesse ponto, que as diretorias de companhias brasileiras são responsáveis pela elaboração dos balanços, os quais devem ser assinados por administradores, nos termos dos artigos 142, V e 176, respectivamente, da Lei das Sociedades Anônimas.
Na realidade, a CVM, desde 1999, através da Instrução Normativa nº 308/99 de 14/05/1999, determinou que as empresas de auditorias não poderiam prestar serviços de consultoria ou outros serviços que possam caracterizar a perda de sua objetividade e independência. A vigência, nesta parte da Instrução, estava suspensa por liminares obtidas por empresas de auditorias.
Contudo, em outubro de 2002, a CVM obteve algumas vitórias nos tribunais, e a proibição de empresas de auditorias realizarem serviços conflitantes com os serviços de auditorias prestados às empresas foi praticamente restabelecida.
As vitórias vêm ao encontro com outras medidas que a CVM vinha tomando para intensificar a transparência e a independência das auditorias externas, como, por exemplo, a proposta de instrução que estava sendo discutida e que exigia das empresas de auditorias a informação em notas explicativas dos balanços auditados se os seus auditores prestam algum outro tipo de serviço para a companhia.
A CVM vem alinhando os procedimentos contábeis vigentes no Brasil com as práticas internacionais do International Accounting Standards Board - IASB (Conselho Internacional dos Padrões de Contabilidade). Prova disso está no Projeto de Alteração nº 3.741/2000, da Lei das Sociedades Anônimas, que passou a vigorar a partir de sua publicação em 11/12/2002, visa, entre outras medidas, alterar critérios de contabilização das aplicações financeiras, tais como: títulos e ações das companhias abertas, que deverão ser contabilizados pelo valor de mercado, e, ainda, a proibição de reavaliação de ativos imobilizados.
A administração é responsável por certificar-se de que todos os integrantes da organização, do Diretor Executivo aos funcionários que ocupam cargos inferiores, conheçam o Código de Ética e também se comportam de acordo com esse código. É possível fazer isso do mesmo modo que se estabelece os controles internos eficazes: doutrinando, modelando, instruindo e infiltrando.
É indispensável certificar-se de que todos compreendem, em termos concretos, o que devem fazer para cumprir o código. Pode ser de grande valia desenhar várias ilustrações que definam o comportamento apropriado para as pessoas que exercem diferentes atividades corporativas, de modo que cada funcionário saiba o que significa comportamento ético em relação ao seu próprio trabalho.
A dificuldade para implementar a ética corporativa não reside somente na resolução de questões, mas, em primeiro lugar, na identificação dessas questões.
Nesse atual ambiente operacional, em que há incontáveis sombras cinzas e poucas cores bem definidas, é quase impossível prever todas as situações que apresentam um dilema ético. Os esforços devem se concentrar no auxílio ao funcionário para identificar essas situações potencialmente espinhosas e os encoraje a procurar diretrizes através dos mecanismos estabelecidos para reportá-las.
2.5 Formalizar Controles Operacionais e de Cumprimento de Regras
Embora a Lei Sarbanes-Oxley tenha discutido vários controles – controles de divulgação e emissão de relatórios financeiros foram os mais proeminentes – outros controles também merecem a nossa atenção
Recomendamos que seja aproveitada a oportunidade, já que está adaptando os sistemas e procedimentos para cumprir as exigências da Lei Sarbanes-Oxley, para consolidar o gerenciamento dos controles operacionais e de cumprimento de regras dentro da mesma infra-estrutura de seus controles de divulgação e emissão de relatórios financeiros.
A formalização de procedimentos similares, em torno de seus controles operacionais e de cumprimento de regras, propiciará maior confiança em sua capacidade operacional de evitar e obstáculos nessas esferas.
2.6 Comparações entre a Lei Sarbanes-Oxley e a Legislação Brasileira
A assinatura dos relatórios já é prevista no Brasil, mas a Lei Sarbanes-Oxley vai além e obriga o administrador a responsabilizar-se pelos procedimentos internos e divulgação de material financeiro. Empresas que negociam ações nos Estados Unidos da América pretendem pedir à SEC que o Comitê de Auditoria seja substituído pelo brasileiro conselho fiscal. Dentro desse
contexto, relacionamos as principais exigências da lei em comparação com a legislação vigente no Brasil, de acordo com a matéria publicada em janeiro de 2003, pela revista Mundo Corporativo7 .
7
MUNDO CORPORATIVO nº 1- Sarbanes-Oxley: Em Busca das Melhores Práticas de Governança
Quadro Comparativo entre a Lei Sarbanes-Oxley e a Legislação Brasileira (*)
SARBANES-OXLEY NO BRASIL
1 - Certificação pelos Diretores Executivo e Financeiro dos relatórios
anuais.
2 - Todas as empresas deverão ter comitês de auditoria formados, apenas,
por membros independentes.
3 - Empresas estarão proibidas de conceder empréstimos a executivos.
4 - Controles internos serão divulgados em relatórios específicos,
com os relatórios anuais.
5 - Empresas terão de informar se adotaram ou não um Código de Ética
para administradores financeiros sêniores. Caso não, deverão explicar a
razão.
6 - A SEC promulgará regras adicionais para divulgar informações não contabilizadas sobre dados
“pró-forma” e ajustes relevantes nos balanços.
7 - A SEC revisará os relatórios arquivados pelas empresas registradas
ao menos uma vez a cada três anos.
8 - Os auditores de empresas abertas não poderão fornecer serviços de consultoria e outros serviços proibidos
pela legislação às empresas por eles auditadas.
1 - Administradores e contadores assinam os balanços. Administradores
são responsáveis pela precisão das declarações. Diretores ou conselheiros que estejam cientes de imprecisões nos
balanços devem informar o fato aos acionistas.
2 - Não há exigência para formação de comitês, apenas uma recomendação da
CVM na cartilha de governança corporativa. Existem os conselhos fiscais, cujos membros não pertençam
necessariamente ao Conselho de Administração e não precisam ser
independentes.
3 - Não há proibição de empréstimos para conselheiros e diretores se contratados a taxas de mercado.
4 - Não há previsão para divulgação de controles internos.
5- Não é obrigatória a formulação de um Código de Ética.
6 - Cartilha de governança corporativa da CVM recomenda que informações não contabilizadas sejam divulgadas nas notas explicativas. Não há exigência
para informações “pró-forma” ou para ajustes relevantes nos balanços.
7 - Não há regras equivalentes.
9 - As empresas serão obrigadas a revezar o sócio auditor a cada cinco
anos.
10- A SEC promulgará regras para restringir os conflitos de interesses relativos às recomendações de ações
dos analistas.
11– Os advogados ao saberem de uma violação legal por parte de seus clientes
relatarão o ocorrido ao diretor jurídico ou ao Diretor Executivo e, em última instância, ao Comitê de Auditoria ou
outros conselheiros.
podem oferecer outros serviços que prejudiquem a objetividade e independência da atividade de auditoria.
9 - Empresas são obrigadas a revezar as firmas de auditoria a cada cinco anos.
10 - Não há legislação a respeito.
11- Não há previsão legal da obrigatoriedade do relato.
(*) Fonte:Mundo Corporativo nº 1. Sarbanes-Oxley: Em Busca das Melhores Práticas de Governança Corporativa . Janeiro/2003.
2.7 Comprometimento e Organização
Antes de iniciar o projeto de controles internos, como exige a Lei Sarbanes-Oxley, uma avaliação informal pode ser bastante útil para compreender como a lei se aplica à companhia – com base em suas características operacionais – o que poderá favorecer o desenvolvimento do plano de ação.
Embora provavelmente todas as companhias de capital aberto necessitarão fazer ajustes antes de poder avaliar e certificar, com segurança, a eficácia de seus controles internos, é óbvio que algumas delas precisarão fazer mudanças consideráveis que outras. Em grande escala, a natureza das operações ditará o escopo das mudanças necessárias.
Por exemplo, é possível que uma companhia altamente descentralizada necessite de uma resposta mais elaborada para as medidas da Lei Sarbanes-Oxley, acerca dos controles internos do que um registrante com característica mais simples.
O porte da companhia e a sua complexidade apresentam um paradoxo interessante. Via de regra, a implementação de controles internos em uma companhia de menor porte é mais fácil, já que há um número menor de pessoas, divisões, processos, etc, para acomodar. Contudo, com freqüência, esse tipo de companhia possui uma infra-estrutura tão informal que precisa de ações corretivas significativas.
No outro extremo, companhias globais que devem instituir atividades de controle em múltiplas localidades podem encontrar um desafio significativo, já que tentam conciliar vários sistemas e procedimentos em toda a empresa. Além disso, essas companhias enfrentam os desafios de regulamentações específicas a cada país e culturas distintas. Essas companhias de grande porte podem se beneficiar da uniformidade do enfoque e da consistência da aplicação que seu programa de controles internos pode gerar.
As regulamentações restritas ao ramo de atividade representam outra variável. Por exemplo, instituições depositárias que estão sujeitas às medidas editadas, em 1991, pela Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act – FDICIA (Sociedade Federal de Seguros de
Depósito – Lei de Melhoria) tiveram de sujeitar-se às regras para a emissão de relatórios de controles internos similares às da Lei Sarbanes-Oxley nos últimos dez anos. Ainda assim muitas instituições depositárias precisarão fortalecer seus programas para avaliação da eficácia dos controles internos que, segundo a lei, devem agora levar em consideração os controles e procedimentos de divulgação.
2.8 Comprometimento com a Tarefa
Com o entendimento do esforço, que as companhias provavelmente terão de fazer, é necessário estar pronto para começar. E esse processo somente poderá ser iniciado por um lugar – pela Alta Administração da companhia.
O Diretor Executivo e o Diretor Financeiro devem determinar a conduta e iniciar o curso de ação. O Conselho de Administração também desempenha um papel importante, embora não seja diretamente responsável pela implementação da Lei Sarbanes-Oxley, deve supervisionar o compromisso da companhia com a tarefa, e manter-se informado sobre o desenvolvimento do programa de controles internos.
É evidente que, para participar efetivamente, o Diretor Executivo, o Diretor Financeiro e o Conselho de Administração devem ter conhecimentos suficientes da lei. Se forem necessárias sessões de instruções para facilitar esse trabalho, elas devem ser programadas.
Uma vez que os membros do Conselho de Administração tenham uma apreciação completa das demandas da lei, o Diretor Executivo e o Diretor Financeiro devem formalmente comprometer a companhia com a tarefa e reconhecer a responsabilidade por assegurar o cumprimento das regras.
Em seguida, deve ser emitido um comunicado formal para a Alta Administração e funcionários. Esse comunicado deve incluir diretrizes para o cumprimento das medidas da lei, uma definição da tarefa a ser empreendida, instruções gerais e ampla designação de recursos.
2.9 – Instituição de Comitê Diretor de Trabalho
É recomendável a instituição de um Comitê Diretor de Trabalho, para supervisionar e coordenar todas as atividades relacionadas com a lei, incluindo aquelas que excedem o escopo das seções 302 (impõe novos níveis de responsabilidade aos diretores executivos e financeiros) e 404 (determina a diretores e conselheiros penalidades por violação de desvio de conduta), em toda a organização.
Os membros do Comitê Diretor de Trabalho devem ser instruídos acerca da imagem global da companhia, integrar a implementação da estratégia da empresa,
ter autoridade para tomar decisões críticas e direcionar recursos onde e quando necessário.
Numa companhia de menor porte, o Comitê Diretor de Trabalho pode ser formado de apenas duas pessoas, que irão certificar a eficácia dos controles internos – o Diretor Executivo e o Diretor Financeiro.
Segundo a Deloitte84, as funções do Comitê Diretor de Trabalho deverão incluir as seguintes funções em suas atividades:
a) estabelecer parâmetros dentro dos quais o Comitê de Divulgação irá operar;
b) identificar as pessoas necessárias para alcançar os objetivos; e
c) manter o Conselho de Administração e a administração informados sobre o processo.
As deliberações e ações do Comitê Diretor de Trabalho, bem como aquelas de qualquer outro grupo que esteja trabalhando no cumprimento das regras, devem ser documentadas. Um registro expresso pode servir como mapa para colocar os objetivos em execução. É de bom alvitre consultar o Conselho Jurídico em relação à natureza e abrangência da documentação.
2.10 Riscos Econômicos x Riscos Jurídicos
O valor de mercado das ações das companhias negociadas sofreu uma depreciação de aproximadamente US$5 trilhões. De março de 2000 a junho de 2002, num universo de 8.572, reduziu-se em 1.209 o número de companhias listadas para negociação em ambientes bursáteis da cidade de Nova Iorque, segundo Cordeiro95.
8 - DELOITTE. Lei Sarbanes-Oxley:Guia Para Melhorar a Governança Corporativa Através de Eficazes
Controles Internos. Rio de Janeiro, maio/2003, p.12
5
9 - CORDEIRO. F°. A. Responsabilidade Quanto a Informações e Fraudes no Mercado de Vendas: O
Os números negativos informados não apontam para vícios na causa jurídica de negócios realizados nas bolsas. As correções de mercado representam riscos, embora tenham suas terríveis conseqüências econômicas. Ainda sob esse enfoque, havendo um sistema de informações confiável, o mercado reflete riscos econômicos gerais, setoriais e empresariais espelhados nas demonstrações financeiras e em outras informações.
O mercado corrige, igualmente, seus próprios excessos em termos de como as pessoas investidoras projetam em suas próprias decisões os números e informações tornadas públicos.
O risco jurídico de progressão indefinida dos ilícitos no mercado de valores passa a ser uma das considerações prioritárias. Investidores institucionais e pessoas físicas de todas as partes do mundo aplicam recursos em ações, nos pressupostos de sua negociabilidade naquela jurisdição com uma estrutura jurídico-informacional apropriada e de execução da lei rigorosa, como a Sarbanes-Oxley.
Assim, nenhuma jurisdição pode ser indiferente ao desenvolvimento, das providências legislativas. Atenção especial foi, inicialmente, concentrada no conluio lesivo e veiculação de informações insuficientes, imprecisas ou enganosas no mercado de centenas de novos lançamentos de ações. Alastrou-se para outras áreas, em face de recomendações de analistas sob suspeição. As agências classificadoras de risco também têm sido alvo de substanciosas reclamações.
Pende, assim, sobre o mercado de capitais norte-americano, tido como paradigmático, uma ameaça de erosão da confiança, impensável em face à sua importância para a vida de todos os
americanos, investidores diretos ou não, e para outros importantes atores nos mercados internacionais de capitais. A Lei Sarbanes-Oxley veio consolidar a confiança dos americanos nesses tipos de mercado.
Na realidade, a magnitude e força dos fatos econômicos-financeiros subjacentes foram de tal ordem que a indumentária legal e regulamentar se mostrou