Hipóteses de cabimento da ação rescisória

A primeira hipótese de cabimento da ação rescisória, segundo o Código de Processo Civil pátrio, é a de a sentença haver sido proferida com prevaricação,

concussão ou corrupção.

A definição desses tipos está no Código Penal. Prevaricação, nos termos do artigo 319, consiste em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Concussão, segundo o artigo 316, consiste em exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Corrupção (passiva), conforme o artigo 317, verifica-se quando alguém solicita ou recebe, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem.

A sentença, em qualquer desses casos, é viciada, pois não refletirá a verdade real ou terá apreciado de forma isenta a demanda. Da mesma forma, o julgamento de órgão colegiado no qual algum dos julgadores tenha agido com prevaricação, concussão ou corrupção.

Havendo processo criminal contra o magistrado, versando sobre alguns desses tipos penais, é possível que a ação rescisória seja suspensa, nos termos do artigo 110, do Código de Processo Civil. Se, porventura, houver decisão transitada em julgado no juízo criminal, conforme o artigo 66, do Código de Processo Penal, haverá vinculação do julgador da ação rescisória, quanto à caracterização do delito.

A segunda hipótese de cabimento da ação rescisória é a de impedimento ou incompetência absoluta do juízo.

Juiz impedido é aquele que profere sentença sem poder ter figurado como julgador no caso concreto, conforme o artigo 134 do Código de Processo Civil. Não há que se falar em cabimento da rescisória se o juiz quebrou a princípio da imparcialidade por ser suspeito, conforme o artigo 135 do Diploma Processual.

A incompetência que pode dar azo à propositura da ação rescisória não é a relativa, que convalida se não argüida em tempo, nos termos do artigo 114, do CPC, mas a absoluta que pode, a qualquer tempo, pela gravidade, ser argüida pela parte e suscitada pelo juízo, não sendo sanada no curso da relação processual.

O terceiro caso de ação rescisória é o de dolo da parte vencedora. Se a parte que obteve êxito na demanda, consoante anota Barbosa Moreira, tiver faltado com o “dever de lealdade e boa-fé (artigo 14°, n° II), haja impedido ou dificultado a atuação processual do adversário, ou influenciado o juízo do magistrado, em ordem a afastá-lo da verdade”172. Por exemplo, se a parte oculta ou mente sobre o paradeiro do réu a ser citado. Também o representante da parte pode agir com dolo.

É fundamental, para a configuração dessa hipótese de cabimento da rescisória, o nexo de causalidade entre o dolo e o pronunciamento do órgão judicial.

Por colusão entre as partes em fraude à lei, também possível a utilização da via rescisória. Deve restar configurada a intenção das partes em agir de forma combinada e maliciosa para atingir determinado fim vedado por lei. No curso da demanda, se o juiz perceber a intenção das partes agindo em conluio (artigo 129, do CPC), deve proferir sentença que obste os objetivos das partes. Se transitar em julgado a decisão, sem o juiz notar, deve-se utilizar a rescisória.

A doutrina bem diferencia que a colusão entre as partes não implica em processo simulado (intenção de prejudicar terceiros) ou fraudulento (o resultado é

querido para atingir fim vedado em lei). Se o processo for forjado, em qualquer desses dois casos, ele é juridicamente inexistente. A colusão, que leva à rescisão da sentença, importa em simulação do litígio, do próprio conflito de interesses, entre as partes (v.g., esvaziamento de patrimônio para fraudar credores). Segundo Eduardo Talamini, dois são os aspectos essenciais dessa hipótese de rescisória: (i) o conluio entre as partes ou seus representantes, forjando uma pretensão e um conflito que não existe, (ii) “para o fim de obter resultado que, se elas tentassem diretamente produzir, seria proibido ou

ineficaz em face de terceiros”173.

A quarta hipótese de cabimento de rescisória é a de ofensa à coisa

julgada. Bem que o legislador, considerando a previsão legal do respeito à coisa julgada, poderia ter deixado essa hipótese dentro da de ofensa à legislação, mas, pela importância do instituto, preferiu destacá-la. Isso porque a autoridade da coisa julgada vincula o juiz que não pode proferir novo julgamento sobre matéria já decidida. E essa previsão em separado mostra a preocupação e a valorização da coisa julgada, pois a ação autônoma da rescisória é utilizada justamente para fazer valer uma primeira coisa julgada já formada e desrespeitada por decisão posterior.

Assim, tanto se uma primeira decisão transitada em julgado já havia sobre o tema objeto da segunda, quanto se no segundo processo não se considerou alguma declaração que fez a coisa julgada em um primeiro, é possível utilizar-se da ação rescisória por ofensa à coisa julgada, ou seja, se a coisa julgada foi respeitada ou desrespeitada. Pontes de Miranda explica:

“A coisa julgada, no art. 485, IV, é a coisa julgada material, isto é, a ofensa a sentença anterior, transita em julgado, ou a sentenças anteriores, transitas formalmente em julgado (porque isso é elemento essencial e geral para qualquer rescindibilidade), por ter decidido o que já fora objeto de sentença anterior ou de sentenças anteriores. Tudo ou algo da sentença posterior coincide, quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa petendi, com o que já fora decidido por sentença anterior ou por sentenças anteriores.”174

173 _{Op. cit. p. 151.}

Eduardo Talamini coloca o problema de não se utilizar da ação rescisória tempestivamente se uma segunda sentença afrontar o aspecto negativo da coisa julgada formada em uma primeira sentença, tornando a decidir matéria já decidida — haverá dois comandos inconciliáveis (v.g., se depois de uma sentença primeira transitada em julgado em ação de desapropriação, o particular promover ação de desapropriação indireta e obtiver nova indenização pelo mesmo imóvel já objeto da primeira ação). Qual decisão deverá prevalecer?

“De lege ferenda, seria razoável alteração no direito positivo para eliminar ou ampliar o prazo para a propositura da ação rescisória nessa hipótese. Algo semelhante atualmente ocorre no direito francês (art. 618 do

Nouveau Code). (...).

De lege lata, nos casos gravíssimos, em que o prevalecimento da segunda sentença revele-se extremamente aviltante também para outros valores constitucionais, haverá de se cogitar da quebra atípica da segunda coisa julgada.”175

E, de fato, o nosso ordenamento não resolve o problema, devendo, no nosso entender, prevalecer a primeira coisa julgada, mas sem justificativa técnica para se desconsiderar a segunda (existente e válida).

A quinta, e no nosso entender a mais importante, hipótese de cabimento de ação rescisória é a violação de literal disposição de lei. Definir o que é a literalidade de um preceito legal não é tarefa fácil, tendendo a doutrina a criticar o texto desse inciso. Pontes de Miranda, com quem concordamos, todavia, explica que literal, ou letra, é o que “está aí, como expresso, revelado”176. Ou seja, um dispositivo legal é literalmente violado quando da leitura da decisão fica claro, expresso, que ele foi desrespeitado.

Tanto no caso de o juiz não aplicar preceito que deveria ser aplicado, como quando aplicar mal ou até interpretá-lo de forma equivocada, cabível a rescisória. Anote-se que a má interpretação de preceito legal leva à sua não-aplicação correta e conseqüente violação. Eduardo Talamini bem anota, corroborando para o exposto:

175 _{Op. cit. p. 158.}

“Para a caracterização da hipótese prevista na regra do art. 485, V, não é necessário que a ofensa dirija-se ao texto literal do dispositivo normativo. Também há violação quando a sentença veicular orientação incompatível com a interpretação correta da norma. Seria despropositado limitar o cabimento da rescisória à pretensa hipótese em que a violação tem por alvo norma cujo sentido seja extraível ‘literalmente’ do texto legal, sem que haja a necessidade de interpretação nenhuma. Mesmo porque essa hipótese é incompatível com o fenômeno jurídico. Não há norma jurídica que possa ser extraída de um dispositivo legal automaticamente, sem interpretação.”177

Já Jorge Americano, ainda antes do Código de 1939, destacava que não poderia se entender violação de direito expresso (hipótese equivalente à atual violação de literal disposição de lei) como sendo exclusivamente da expressa negação da tese da lei. Isso porque, segundo o autor, não se imagina que os juízes mais bem formados e protegidos pelas garantias da vitalícia e inamovibilidade cometam erros graves de declarar que determinada lei vigente não está em vigor e que o texto aplicável está revogado. Nas suas palavras:

“É pois, muito para se precaver o interprete menos avisado contra um entendimento perigoso da lei e uma ampliação descabida das conclusões da jurisprudência.

Ninguém veria hoje um juiz declarar que a lei vigente não está em vigor, que o texto applicavel está revogado, que não existe lei reguladora do caso, quando ella é conhecida e invocada. Si bem que raramente, porém, notam- se às vezes escandalosas violações do texto expresso, o qual, embora invocado pelo juiz como regulador do assumpto a decidir, é illudido por uma interpretação aberrante, absurda, propositadamente contrária ao intuito legal, sob o pretexto de que o espírito da lei assim o exige, que ao interprete cabe o dever de applicar a lei, mas não de a applicar cégamente.”178

177 _{Op. cit. p. 161.} 178 _{Op. cit. p. 140.}

E a palavra lei, para o inciso V, do artigo 485, do CPC, deve ser interpretada de forma ampla, abrangendo a Constituição, a legislação complementar, ordinária ou delegada, a medida provisória, etc.. E a lei que pode ser violada é tanto a de Direito material quanto a de Direito Processual (tanto versando sobre error in

procedendo como sobre error in iudicando, porque a intenção é a de evitar nulidades e o desrespeito ao ordenamento jurídico).

Muito polêmica, consoante será visto também no tópico seguinte, a necessidade de que a matéria objeto de ataque rescisório, com base nesse inciso V, tenha sido prequestionada, ou tratada na decisão rescindenda.

Parece-nos que a regra deve ser a de exigir a referência à tese legal questionada. Isso por lógica, não por formalismo179. Se a hipótese de cabimento é a de que a sentença tenha violado determinado dispositivo, deve ser possível, da leitura da sentença, concluir-se pela violação. Ainda que não tenha havido a referência expressa ao número do dispositivo apontado como violado, a questão legal deve ter sido tratada para poder-se concluir pela violação literal da lei.

Mesmo que não se queira chamar de prequestionamento (por estar o termo mais afeito à sistemática recursal), a necessidade de apreciação, por regra, do dispositivo legal violado pela sentença rescindenda impõe-se.

Há poucas exceções, decorrentes das chamadas violações originárias, como quando a decisão rescindenda julga extra ou ultra petita e quando peca pela falta de fundamentação. Nesses poucos casos, como a decisão originariamente infringiu a norma processual (às vezes, até com assento constitucional), dispensável a referência à letra da lei pela sentença ou acórdão atacados.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem excluído o cabimento da ação rescisória por violação a literal preceito de lei quando a matéria seja de

179 _{A jurisprudência predominante no âmbito do Supremo Tribunal Federal, todavia, orienta-se em sentido}

interpretação controvertida no âmbito dos Tribunais, exceto se tratar-se de texto constitucional. Esse, o teor da Súmula 343/STF180.

A restrição é polêmica, considerando-se que mesmo que a matéria, à época da prolação da decisão rescindenda, seja polêmica, o preceito legal pode restar violado se mal aplicado ou interpretado. Assim, o fato de existirem diversas linhas de interpretação sobre uma mesma questão, embora não torne uma mais certa do que a outra, não deveria servir de empecilho para o ajuizamento de ação rescisória. Ademais, consoante bem destaca Barbosa Moreira:

“Deve receber-se com ressalvas a tese. Sem dúvida, no campo interpretativo, muitas vezes há que admitir certa flexibilidade, abandonada a ilusão positivista de que para toda questão hermenêutica exista uma única solução correta. Daí a enxergar em qualquer divergência obstáculo irremovível à rescisão vai considerável distância: não parece razoável afastar a incidência do art. 485, n° V, só porque dois ou três acórdãos infelizes, ao arrepio do entendimento preponderante, hajam adotado interpretação absurda, manifestamente contrária ao sentido da norma.”181

Para corroborar com a inadequação do óbice ao cabimento, basta perguntar-se o porquê de o Supremo Tribunal Federal diferenciar e excepcionar a violação à norma constitucional (quando não tem aplicado o óbice sumular). Não obstante a Constituição seja hierarquicamente superior, está também compreendida na generalidade de lei.

Por fim, no ponto, vale ser destacado que súmulas de Tribunais (ainda que vinculantes) não podem dar ensejo à rescisória por ofensa de lei, pois os enunciados sumulados são apenas a consolidação de interpretações sobre normas, mas não lei para esse fim.

180 _{“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver}

baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

O sexto inciso do artigo 485, do Código de Processo Civil, prevê o cabimento de rescisória quando a decisão se fundar em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória.

O Código de 1939 exigia que a prova falsa fosse o principal fundamento da sentença rescindenda, ao contrário do dispositivo atual, segundo o qual basta que a sentença tenha sido fundada em prova falsa.

Importa saber, portanto, se a sentença pode ser sustentada sem a base da prova falsa. Se houver outro fundamento suficiente para manter a sentença, não há de se falar em rescindibilidade.

A falsidade, que pode ser tanto material (deturpação ou adulteração no próprio objeto material) como ideológica (incompatibilidade entre a realidade e o conteúdo do documento, que é materialmente perfeito), pode haver sido apurada em prévio processo criminal (que tenha decisão transitada em julgado) ou pode ser originariamente constatada na própria rescisória. No primeiro caso, o réu poderá apenas, na ação rescisória, contestar o fato de a sentença poder sustentar-se por outro fundamento, ao contrário da segunda hipótese, na qual a discussão de mérito da rescisória pode ser sobre o fato de a prova ser falsa ou não.

Importante destacar que se há coisa julgada na esfera cível atestando a veracidade da prova, ainda assim, na rescisória, pode-se atacar a falsidade. E se há coisa julgada cível atestando a falsidade da prova, na qual tenha se baseado a decisão rescindenda, não se poderá discutir novamente a falsidade (já acobertada pela coisa julgada)182.

Outra hipótese de cabimento da ação rescisória é quando o autor obtiver, depois da sentença, documento novo, cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável.

José Carlos Barbosa Moreira destaca que a Comissão Revisora do Projeto do atual Código de Processo Civil sugerira a eliminação desse dispositivo ensejador da rescisória, por temer os abusos a que ele poderia dar ensejo, em detrimento da autoridade da coisa julgada, mas prevaleceu a posição contrária, até porque se sabe

182 _{José Carlos Barbosa Moreira destoa desse entendimento, destacando que a prova da falsidade deverá}

ser feita no processo da rescisória e a sentença cível representará, apenas, “poderosíssimo elemento de convicção” (Comentários ao Código de Processo Civil. v. V. p. 134).

que “a obtenção de documento novo, mesmo decisivo, nem sempre aproveita à parte na própria pendência do processo, para conseguir a reforma da sentença”183.

Documento novo é aquele que existia ao tempo do processo em que se proferiu a sentença, mas que a parte não pode fazer uso por fato alheio à sua vontade, por exemplo, por lhe haver sido furtado, por estar em local inacessível, porque não encontrou quem o guardava e até por não conhecê-lo.

Nessa linha, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal (AR 1063/PR, Rel. Min. Néri da Silveira, Tribunal Pleno — DJ de 25/08/95), advertindo que “por documento novo não se deve entender aquele que, só posteriormente a sentença, veio a formar-se, mas o documento já constituído cuja existência o autor da ação rescisória ignorava ou do qual não pôde fazer uso, no curso do processo de que resultou o aresto rescindendo”. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Ag 569546/RS, Rel. Ministro Pádua Ribeiro, Terceira Turma — DJ de 11/10/2004) tem jurisprudência no sentido de que “não pode ser considerado documento novo, aquele produzido após o trânsito em julgado do acórdão rescindendo” e nem aquele que “não foi produzido na ação principal por desídia da parte”.

E mesmo a sentença penal proferida posteriormente à cível, em sentido distinto, pode ser utilizada como documento novo. Nesse sentido, a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg na MC 8310/MG, Relator Ministro Menezes Direito, Terceira Turma — DJ de 25/10/2004), segundo a qual “não é documento novo aquele produzido após o julgamento da causa e a ocorrência de decisões contraditórias no cível e no juízo criminal não induzem necessariamente a uma ação rescisória”.

Para revelar a estreiteza da via rescisória, importante ressaltar que não equivale à utilização de documento novo a alegação de fato que não pudera ser alegado. A interpretação que deve ser dada é a de que só é cabível a ação com base no inciso VII, do artigo 485, do CPC, quando documento preexistente não pode ser utilizado por razão alheia à vontade da parte autora da rescisória.

Uma última indagação merece ser feita: se a expressão depois da

sentença significa depois do trânsito em julgado da sentença. Eduardo Talamini bem entende que não, pois há um momento limite a partir do qual não se pode mais juntar documentos no processo principal, na qual prolatada a decisão rescindenda:

“Quanto ao momento da obtenção do documento novo, a lei alude a ‘depois da sentença’ — o que poderia transmitir a impressão de que o marco temporal relevante seria o trânsito em julgado da decisão rescindenda. Todavia, deve-se considerar que mesmo antes do trânsito em julgado põe-se um momento a partir do qual a apresentação de um documento novo no processo já não é apta a produzir efeitos dentro desse próprio processo. É a fase posterior ao exaurimento dos recursos ordinários. Em sede de recurso especial e extraordinário (recursos extraordinários lato sensu), já não é possível o reexame de matéria probatória. Logo, a apresentação de um documento novo nessa etapa do processo é juridicamente irrelevante. Eis porque o ‘depois da sentença’, no art. 485, inc. VII, deve ser lido como depois do último momento em que teria

sido lícito utilizar o documento no processo anterior. Em suma, é documento novo todo aquele cujo conhecimento de existência e (ou) acesso só se vem a obter depois de julgada a apelação.”184

A penúltima hipótese de cabimento da ação rescisória é a de existência de fundamento para invalidação de confissão, desistência ou transação em que se tenha baseado a sentença.

Confissão é meio de prova consistente na admissão, por qualquer das partes, da verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário, nos termos do artigo 352, do CPC. Na mesma linha, os incisos do dispositivo aduzem que a confissão pode ser impugnada por ação anulatória se pendente o processo em que foi feita e por rescisória, depois de transitada em julgado a sentença da qual constituir o único fundamento.

Ou seja, em havendo a admissão de fato contrário ao interesse da parte, se transitada em julgado a decisão que tenha se baseado unicamente nessa admissão e se houver fundamento para invalidá-la (como erro, dolo, coação, etc.), cabível a ação rescisória. Aliás, sobre os fundamentos de nulidade do ato, conforme bem anota José Carlos Barbosa Moreira não se deve entender apenas o erro, dolo ou coação, consoante a confissão atacada por ação anulatória, mas qualquer outro vício como a falta de poderes do procurador (artigo 38) e outros de que trata o Código (artigos 350, parágrafo

único, 351, etc.). Nas suas palavras, “não há como se excluir, em casos tais, o cabimento da ação rescisória contra a sentença baseada na confissão, pois a fórmula do art. 485, n°

VIII, é genérica: alude a qualquer fundamento para invalidar o ato”.185

No termo confissão, em sentido amplo, também compreende-se o reconhecimento do pedido (se admissível a ação para rescindir sentença que tenha se