Homogeneidade ou Liame (commonality)

O segundo pré-requisito objetivo de procedibilidade da class action, previsto na Rule 23(a)(2), é o da commonality, que aqui traduz-se por liame ou homogeneidade, ou seja, a comunhão de questões iguais experimentada por todos os membros da classe. Segundo o texto legal norte-americano, para que se certifique uma ação como class action, a classe deve envolver uma ou mais questões de fato ou de direito comuns a todos os seus integrantes (representados e peticionários).

KLONOFF afirma que o requisito da commonality, assim como a nummerosity, não eram diuturnamente questionado pelos réus quando da contestação à petição de certificação; até o julgamento do caso Wal-Mart v. Dukes, julgado em 2011 pela Suprema Corte norte- americana. Segundo o autor, a maior parte das cortes americanas entende que o requisito previsto em 23(a)(2) está satisfeito quando os membros da classe individualmente possuem lides que envolvam a mesma causa de pedir. Ou seja, o mesmo objeto jurídico mediato é suficiente para caracterizar o liame necessário à certificação da class action. Algumas cortes, no entanto, são mais rigorosas com relação à commonality, exigindo que toda a discussão centralize-se na mesma questão de fato ou de direito. Essa exigência estaria apoiada na necessidade de demonstração da relevância das questões comuns à coletividade, a justificar o uso da medida coletiva. Ou seja, deve haver homogeneidade suficiente para demonstrar que a ação coletiva é o mecanismo mais eficiente de adjudicação das lides. KLONOFF afirma que

“Courts applying these more stringent commonality test appear to be motivated, either explicitly or implicitly, by a concern that unless significant common issues exist, the cost of a class action will out- weigh the benefits.” (KLONOFF, 2004: 42)

Ou seja, o autor expõe, novamente, a preocupação das cortes com o bom uso da técnica coletiva da class action, tendo em vista seu escopo de solucionar questões de maneira eficiente e não representar um problema para o Judiciário americano.

Insta ressaltar, para que não pareça surgir uma contradição de conceitos nessa parte, que, embora se fale em mesma questão de fato ou de direito, isso quer dizer que a classe deve convergir com relação a discussão da ocorrência de determinado fato ou determina tese jurídica envolvendo a mesma ocorrência. Ou seja, trata-se, como em todas as class action, da

mesma transaction or occurence, mesmo fato jurígeno. Não se está aqui a analisar a ocorrência de teses jurídicas abstratas aplicáveis a quaisquer casos – como ocorre com a técnica do stare decisis, nos Estados Unidos, e da súmula vinculante no Brasil.

Explica ADA PELLEGRINI GRINOVER que:

“(…) é preciso observar que a origem comum (causa) pode ser próxima ou remota. Próxima, ou imediata, como no caso da queda de um avião, que vitimou diversas pessoas; ou remota, mediata, como no caso de um dano à saúde, imputado a um produto poten- cialmente nocivo, que pode ter tido como causa próxima as condições pessoais ou o uso inadequado do produto. Quanto mais remota for a causa, menos homogêneos serão os direitos” (GRI-

NOVER, 2005: 10).

Traçando-se esse paralelo entre os conceitos de direito norte-americano e do direito brasileiro, o que ensina KLONOFF é que a jurisprudência dominante americana tem-se filiado à corrente que entende que para a certificação de uma determinada demanda como class action é suficiente que haja homogeneidade na causa de pedir remota. Entretanto, para que essa exigência não se torne por demasiado frouxa é que surge um outro requisito, qual seja, a predominance.

O requisito da predominance é aplicado somente com relação às class actions for damages, em 23(b)(3)83, porquanto são essas que lidam com direitos essencialmente individuais, mas homogêneos por um liame fático. Nas injunction class actions (23b[1] e 23b[2]), que lidam com direitos difusos e coletivos, a homogeneidade é uma característica intrínseca do próprio direito material tutelado. Com efeito, nas ações previstas nos itens (b)(1) e (b)(2) exige-se que haja identidade absoluta entre as questões de fato ou de direito dos membros da classe para que se configure presente o requisito da commonality, porquanto trata-se da tutela de direitos difusos ou coletivos; enquanto isso, na ação prevista em (b)(3)84,       

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“Under a predominance inquiry, common legal or factual issues must predominate over individual issues. This analysis requires a court to weigh both the common and the individual issues. Rule 23(a)(2), by contrast, simply asks whether there are any common legal or factual issues. That subdivision does not require a court to weigh those issues against that individual issues in the case.” (KLONOFF, 2004: 43).

84 _{FRCP 23(3) the court finds that the questions of law or fact common to class members predominate over any} questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the controversy. The matters pertinent to these findings include:

(A) the class members’ interests in individually controlling the prosecution or defense of separate actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy already begun by or against class members;

as chamadas class action for damages, permite-se que a classe seja certificada quando as questões comuns à classe se sobreponham às questões individuais, ou seja, predominem questões coletivas à questões meramente individuais (predominance).

Buscando o ponto de equilíbrio entre eficiência e direito ao one day in court, que é tanto mais relevante na discussão das ações coletivas por direitos individuais homogêneos, as cortes americanas chegaram ao entendimento de que a mera existência de questões particulares de um ou mais membros da classe não pode ser entendida, per se, como motivo para negar ou decertificar a classe. Ou seja, havendo predominância de matéria coletiva à existência de questões particulares, predomina o interesse coletivo e a eficiência ao direito de demandar individualmente. Surge então um terceiro requisito destinado a verificar a utilidade da medida coletiva na valoração da eficiência e devido processo legal: a superiority. Ao traduzir esse conceito para o direito brasileiro, alguns doutrinadores denominam-no de superioridade85, ao passo que aqui se opta por chamá-lo de adequação, porquanto a intelecção do conceito é de que se deve avaliar se a técnica da coletivização é mais adequada à ação privativa na resolução de determinada lide. Ao chamarmos de superioridade parece-se estar atribuindo hierarquia de valores entre a tutela coletiva e a individual, o que não é verdadeiro. Tem-se, tão somente, que identificar qual a forma mais adequada de solucionar as controvérsias tendo em vista a homogeneidade das questões discutidas, a eficiência e o devido processo legal.

Em última análise, o que se busca com o requisito da commonality, é que haja questões similares o suficiente entre os membros a significar que o julgamento coletivo seja a técnica mais apropriada e eficiente para a solução daquele determinado conflito. Ou seja, não se exige que todas as teses e questões tidas por cada membro sejam idênticas aos demais para que a commonality seja satisfeita86, garantindo-se tão somente que as questões individuais não        

(C) the desirability or undesirability of concentrating the litigation of the claims in the particular forum; and (D) the likely difficulties in managing a class action.

85 _{Para conceituação ver GRINOVER, A. P. Da class action ofr damages à ação de classe brasileira: os}

requisitos de admissibilidade. In Revista Forense, v. 352, dezembro/2000, pg. 1. 

86 _{“Although § 15-5-50 and Rule 23(a)(2) provide similar language in providing for class actions, the}

requirements for a class action contained in the rule are not identical to those prescribed by the prior statute. As Dean Lightsey and Professor Flanigan observe:

Class actions…do not remain as they were under prior practice. The main limitation on the representative suit in this jurisdiction was the restrictive view of the Field Code that required a strong pre-

existing legal relationship among the parties to be joined and which, by inference, applied to all prospective class members. Adoption of the flexible joinder rules for claims and parties in Rules 18 and 20, respectively,

se sobreponham às questões comuns. Esse julgamento de valor não pode ser fixado de forma abrangente. É necessário, assim, que o magistrado, em avaliação detida do caso verifique a presença da comunhão de interesses entre os membros que, aliado aos demais requisitos necessários à formação da classe, identifique se a coletivização é a técnica mais eficiente para a solução do conflito.

Para a verificação dos dois requisitos, predominância e adequação, o artigo 23(3) elenca exemplificativamente87 quatro itens que devem ser avaliados pelo juiz quando da análise da commonality. São eles: (a) o interesse dos membros em controlar individualmente a ação ou defesa; (b) existência e natureza de ações já ajuizadas que envolvam a controvérsia; (c) a adequação ou inadequação em concentrar todos os litígios em uma determinada comarca (prevenção) e; (d) grau de dificuldades possivelmente enfrentáveis na administração da class action. Novamente, trata-se da aplicaçãoo do conceito de economia de escala.

O item (A) diz respeito ao interesse dos membros da classe em controlar privativamente a persecução ou defesa de seus interesses. Esse requisito está intimamente ligado às chamadas negative value suits, nas quais o valor individual de cada demanda é menor do que o custo da ação, o que afasta os indivíduos do ajuizamento de seus processos particulares, dando maior incentivo à coletivização da demanda. Esse requisito não significa, tampouco, que se houver interesse de algum membro da classe em perseguir individualmente seu direito será necessariamente afastada a hipótese de class action. Tão somente significa

rejects that narrow view in favor of a pragmatic consideration of the extent of common issues. Consequently, there is no restriction on joining claims simply because each party seeks an independent recovery.

Rule 23(a)(2) of the new rule permits members of a class to sue as representative parties on behalf of all if, among other things, ‘there are questions of law or fact common to the class.’

The essence of a class action is common questions of law and fact, and Rule 23(a)(2) reflects this. It is important to note that the subsection does not demand that all questions of law and fact be common, only that there be common issues among the class. In fact, a single common issue will suffice if it is important enough. It also follows that the mere existence of individual issues does not defeat class action status.” (McGann v.

Mungo, 1986).

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Em artigo que analisa a questão da superiority, MULLENIX faz uma crítica afirmando que as cortes tem encarado o requisito exclusivamente com base na lista trazida em 23(b)(3)(A-D), passando pelas questões como um check list, mas sem refletir sobre a men legis. “Generally, courts have adopted at least two standard

approaches to thinking about the class superiority requirement. Courts using the first approach simply march through the four factors listed in Rule 23(b)(3), evaluating superiority through the lens of a check list. See Fed. R. Civ. P. 23(b)(3)(A)-(D). Courts adopting the second approach to superiority ask the question: Superior to what? Using this approach, courts will assess all other alternative means of possibly resolving the dispute. If no other procedural means are possible, then certifying a class action is the default procedural mode.”

(MULLENIX, 2003:2)

que estando presente o desincentivo ao ajuizamento individual, então há grande adequação no ajuizamento da class action88.

O item (B) trata da existência de ações individuais já em curso, que discutam a mesma controvérsia. A previsão diz respeito à regra de litispendência de forma ampla, na qual o juiz opta ou não por suspender as ações individuais para a certificação de uma class action. Essa avaliação deve ser feita, pois a tramitação das duas ações é inconciliável, tendo em vista que a ação coletiva faz litispendência ao ajuizamento ou continuação das ações individuais versando sobre a mesma controvérsia. Assim, o magistrado deve avaliar o adiantamento das ações individuais para permitir ou não a certificação da class action89.

O item (C) avalia a adequação ou inadequação em concentrar o litígio coletivo em uma determinada comarca. Para tanto, analisa-se a dificuldade na produção de provas, a conveniência para testemunhas e para as partes. Se a dispersão for demasiada e for necessária grande produção de provas testemunhais, esse fato contribuirá para a decertificação, ao passo que se a prova for eminentemente documental ou se o dano for concentrado em uma área, então há adequação para agregação das demandas em uma só localidade.

Por fim, o item (D) traz uma hipótese genérica: grau de dificuldades possivelmente enfrentáveis na administração da class action. Segundo MULLENIX trata-se do requisito analisado com mais enfoque nas cortes, e frequentemente ponderado diretamente em face do       

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“In negative value suits or small-claims class actions, where the value of each class member's individual

claim is relatively small, individual class members will most likely have little interest in either prosecuting, defending or individually controlling separate actions. In this situation, the (A) factor weighs in favor of class certification. On the other hand, in cases where class members have vastly differing injuries, merits and damages among their claims, then individual class members might have a high interest in individually controlling, prosecuting and defending separate actions. The most prominent examples of such cases are proposed mass tort class actions, where injuries may range from exposure-only claimants to severely injured or deceased class members. In these types of cases, the (A) factor weighs against class certification. See, e.g., Castano v. American Tobacco Co., 84 F.3d 734 (5th Cir. 1996).” (MULLENIX, 2003: 2)

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“Rule 23(b)(3)(B) suggests that the court take into account the extent and nature of any litigation concerning

the controversy already commenced by or against members of the class. Courts have not uniformly interpreted and applied this factor. Some courts have concluded that the existence of pending, parallel litigation in other courts counsels against class certification, on the theory that another court already has jurisdiction over the same matter and can resolve it in that forum.

Other courts view the existence of pending, parallel litigation as evidence of a substantial problem worthy of aggregate resolution in a class proceeding, even if the class is duplicative. Yet other courts have concluded that the absence of pending, parallel proceedings elsewhere is evidence of a lack of interest in the subject matter and hence weighs against class certification.” (MULLENIX, 2003: 2)

requisito de predominância. Para tanto, muitas cortes tem exigido que a parte apresente um plano de julgamento que demonstre exatamente como se dará a administração da ação. As razões mais comuns para negar a certificação em face da dificuldade de administração da causa diz respeito a ações que envolvam danos nacionais ou multi-estaduais e que portanto lidem com legislações muito díspares.

A doutrina aponta, no entanto, como crítica, o fato das cortes entenderem esse rol de requisitos como uma check list, esquencendo-se que se trata de rol meramente exemplificativo e que dá os parâmetros da indagação que deve ser feita com relação ao requisito da adequação. Segundo MULLENIX, há que se fazer, então, a seguinte pergunta: “Superior to what? In this formulation, class counsel carry the burden of convincing the trial court that no alternative means of resolving the dispute is adequate, and that therefore the class action procedure is the only available (and therefore superior) procedural means for proceeding with the litigation90.” (MULLENIX, 2003: 3). Ou seja, o intuito da lei não é criar um rol taxativo e formalista, mas auxiliar o magistrado, exemplificadamente, a avaliar a eficiência do instituto frente às outras possibilidades existentes e às particularidades do caso concreto.

A maioria dos casos que tem a certificação negada por falta do requisito de commonality se dão porque seria necessária a resolução de questões individuais antes de se poder ingressar nas questões comuns à coletividade. Na realidade, o momento de alteração significativa da jurisprudência norte-americana com relação ao requisito de commonality se deu em 2011 com o julgamento do caso Wal-Mart v. Dukes, já supra mencionado.

O caso envolvia cerca de um milhão e meio de empregadas e ex-empregadas das lojas Wall-Mart, que buscavam indenização por discriminação de gênero no ambiente de trabalho, o que significaria a violação do Civil Rights Act de 1964. Segundo a petição, a discriminação consistia na política de promoções e pagamento adotada por toda a rede, que significava verdadeira cultura corporativa, e que portanto tornava todas as empregadas mulheres de Wal- Mart vítimas dos fatos discutidos na ação.

90 _{“O espírito geral da regra está informado pelo princípio do acesso à justiça, que no sistema norte-americano}

se desdobra em duas vertentes: a de facilitar o tratamento processual de causas pulverizadas, que seriam individualmente muito pequenas, e a de obter a maior eficácia Possível das decisões judiciárias. E, ainda, mantém-se aderente aos objetivos de resguardar a economia de tempo, esforços e despesas e de assegurar a uniformidade das decisões.” (GRINOVER, 2000: 6). 

A Suprema Corte decidiu, em votação de 5 a 4, que o caso não cumpria o requisito da commonality, porquanto as questões individuais de cada membro da classe se sobrepunha à tese comum, inexistindo provas de que a prática descrita na ação resultava em uma política generalizada da empresa, de forma a causar um dano homogêneo à todas as mulheres empregadas pela ré. Na oportunidade, a Corte sedimentou o entendimento de que não é suficiente que haja a mesma questão de fato ou de direito para todos os membros da classe, sendo necessário, para a caracterização da commonality, que essa questão seja central para o resultado da demanda. Em Dukes a questão foi enfrentada da seguinte forma: a mera alegação genérica de discriminação realizada pelas representantes não seria suficiente para gerar a condenação da ré com relação a todas as envolvidas; para tanto, precisar-se-ia fazer provas do método segundo o qual cada loja incorria em discriminação, comprovando-se, dessa maneira, o dano a cada uma das empregadas.

Para chegar a essa conclusão, a Suprema Corte embasou-se em muito no importante artigo de RICHARD NAGAREDA, Class Action in the Age of Aggregate Proof, de 2009, no qual afirma:

“What matters to class certification (...) is not the raising of common ‘questions’- even in droves – but, rather the capacity of classwide proceedings to generate common answers apt to drive the resolution of the litigation. Dissimilarities within the proposed class are what have the potential to impede the generation of common answers.”

(NAGAREDA, 2009: 132).

No já mencionado Principles of the Law of Aggregate Litigation produzido pelo ALI, prevê-se que “§2.01: Common issues are those legal or factual issues that are the same in functional content across multiple civil claims, regardless of whether their disposition would resolve all contested issues in the litigation”. Ou seja, determina que a previsão legal é distinta da conclusão que chegou a Suprema Corte americana no emblemático caso Dukes. Mas, adiante, em 2.02, propõe a reformulação da concepção do que significa questão comum para que se aplique o entendimento de que a corte deve analisar se a questão levantada pelos representantes como comum à classe avança materialmente a resolução das multiples civil claims de forma a atacar o centro do mérito de forma superior à qualquer outra técnica de solução de litígios.

KLONOFF pondera, no entanto, que a interpretação dada em Dukes não deve significar modificações com relação às ações envolvendo direitos individuais homogêneos, porquanto naqueles a existência de questões individuais é esperada e prevista na legislação quando conjuga o requisito da commonality com a predominance. (KLONOFF, 2013: 53). Segundo o professor, certamente tal requisito passará a integrar a contestação dos réus com muito mais veemência pós Dukes.

Uma nova doutrina propõe técnica ainda mais avançada, que busca equilibrar a preocupação apresentada em Dukes com o rigor na identificação da commonality e a eficiência na administração das demandas repetitivas. Com efeito, sugere-se que, caso sejam identificadas questões independentes a certos membros que não apresentam conexão às questões comuns, e que se sobreponham às questões comuns, admite-se realizar a class action para as questões comuns, utilizando-as nas demandas individuais posteriores, que discutirão as questões individuais91. Assim, cria-se segurança jurídica, dá-se celeridade às demandas