O regime que rege a coisa julgada nas ações coletivas do direito brasileiro é substancialmente diverso daquele que rege a class action. Dispõe o art. 16 da Lei da Ação Civil Pública que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova".
125 “Como se nota, é o dado sócio-político-econômico que veio alterar profundamente o processo civil em
terrenos até então estabilizados, como a ligitimação para agir, agora desfocada do parâmetro da titularidade do
direito para o binômio: relevância social do interesse/adequação do representante. Em conseqüência dessa
alteração na condição legitimante, o poder de agir, no caso de interesses metaindividuais, revela-se em modo concorrente-disjuntivo, ofertada a vários colegitimados ativos (...). Aí se nota uma clara influência do processo norte-americano das class actions, onde a adequacy of representation pode vir reconhecida num dado expoente do interesse coletivo” (MANCUSO, 2000: 6).
126 “Tratando-se de demanda proposta por legitimado extraordinário, a sentença que a julgar improcedente terá
autoridade também sobre os demais co-legitimidados: é inerente ao instituto da substituição processual ficar o substituído vinculado à coisa julgada material produzida na causa conduzida pelo substituto, sendo óbvio que atingirá igualmente os demais substitutos. O expediente representado pela extensão subjetiva da coisa julgada concorre eficientemente para evitar o mal do conflito de julgados, guardando boa relação de complementariedade com a unitariedade do litisconsórcio e oferecendo solução satisfatória nos casos em que este não é, ao mesmo tempo, também necessário.” (DINAMARCO, 1996: 90)
Embora numa primeira leitura pudesse-se entender que o intento do legislador fosse de alargar o espectro de eficácia da sentença coletiva para atingir os representados de maneira erga omnes, a despeito do resultado, não é isso que se verifica. Na realidade, a coisa julgada no sistema brasileiro só atinge o individual se lhe for favorável (transporte in utilibus), caso não tenha ainda ajuizado sua demanda individual ou caso a tenha sobrestado para aguardar o desfecho da ação coletiva. A coisa julgada do resultado negativo da tutela coletiva só atingirá, assim, outras ações coletivas. Além disso, nunca há coisa julgada quando o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas127. O sistema brasileiro adotou, deste modo, o criticado sistema da res judicata secundum eventum litis.
A este respeito, ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI:
“Vislumbrando a inconstitucionalidade desse tratamento afrontoso da regra da isonomia processual dispensado à denominada ação co- letiva para a defesa de interesses individuais homogêneos, o Prof. Ignácio Botelho de Mesquita anota, ainda, que o ato decisório final que condenar o réu-fornecedor, torna-se imutável e indiscutível, ‘em o absolver não lhe servirá para nada, podendo voltar a ser discutida por quem quer que seja. A autoridade do Poder Judiciário, neste ca- so, será nenhuma e a sentença não valerá o preço do papel em que tiver sido lançada. O direito de defesa do réu, por sua vez, ficará reduzido a uma formula inteiramente vazia, porque, por melhor que se defenda, nenhuma conseqüência prática daí decorrerá, a não ser a vitória isolada sobre a ‘vítima’ incauta que, ignorante, tenha op- tado por participar do processo em lugar de ficar de fora aguar- dando o resultado’!...” (TUCCI e CRUZ E TUCCI, 1993:120).
127 “Por conta disso, já se perscrutou inconstitucionalidade nesse regime, na medida em que ele desequilibraria a
desejável igualdade entre as partes, ao permitir a reabertura do objeto litigioso por parte dos que remanesceram alheios à lide coletiva, ou seja, haveria um tratamento privilegiado ao autor individual (v.g., o consumidor de um certo produto imputado como nocivo na ação coletiva ao final desacolhida), porque, então, quem estava com o bom direito – o fabricante-réu na ação coletiva rejeitada – terá pouco proveito, porque poderá ter que retornar à Justiça, agora como demandado em ações individuais; ao passo que ao indivíduo o sistema oferece a dupla opção de tanto poder aderir à ação coletiva, beneficiando-se de eventual coisa julgada favorável, como simplesmente aguardar o seu desfecho, porque, mesmo vindo a ser rejeitado o pleito coletivo, estará livre para mover sua ação individual ou retomar a que tenha ficado sobrestada.” (MANCUSO, 2007: 269)
“Com efeito, se o autor é considerado uma parte idônea para defender os direitos de um grupo de consumidores, não nos parece razoável que se deva distinguir entre efeitos positivos e negativos, favoráveis ou desfavoráveis. É preciso ter presente que, também nas controvérsias respeitantes aos interesses coletivos e difusos, há sempre duas partes contrapostas. Se nós dizemos que os efeitos favoráveis se estendem a terceiros e os desfavoráveis não, devemos ter presente que em relação à outra parte a solução secundum eventum litis opera somente em sentido negativo.” (TUCCI e CRUZ E TUCCI, 1993: 122)
A regra mais clara de impossibilidade da coisa julgada coletiva atingir o particular para lhe prejudicar adveio posteriormente, com o Código de Defesa do Consumidor, e mais especificamente como decorrência do regramento que rege a litispendência. A disposição do diploma consumerista determina, em seu art. 104, que “as ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos I e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.” Dessa maneira, a despeito do ajuizamento de ação civil pública, todos os representados podem ajuizar contemporaneamente ações particulares para discutir a mesma questão, se assim quiserem, o que significa que o nosso ordenamento vinculou-se ao modelo de opt in. Em outras palavras, o representado tem de demontrar interesse pela inclusão na ação civil pública, mesmo que de modo omissivo; ou seja, deixando de ajuizar sua ação individual ou sobrestando-a pelo período determinado na lei.
Com relação à coisa julgada, duas são as características que diferem sensivelmente da técnica norte-americana e, diga-se, da grande maioria dos ordenamentos jurídicos128. A primeira diz respeito à extensão subjetiva da eficácia da coisa julgada, ou seja, quem são os atingidos pela imutabilidade da tutela jurisdicional coletiva. A segunda diz respeito aos limites geográficos de eficácia da tutela.
Como visto em capítulo anterior, o tema recebe, na doutrina e jurisprudência norte- americana, o nome de preclusion, tendo em vista o efeito preclusivo lato sensu das técnicas de coisa julgada e litispendência. A regra geral de preclusion nas class actions que lidam com direitos individuais homogêneos (chamadas class action for damages, escopo que interessa para as finalidades desse estudo) é da opt out, ou seja, a princípio, todos os membros da classe representados estão vinculados aos efeitos preclusivos da ação coletiva, seja de litispendência, seja coisa julgada, a não ser que exerçam seu direito de extromissão (opt out). Para tanto, é necessário que se verifiquem presentes todos os requisitos necessários à certificação, especificamente no que diz respeito à representatividade adequada.
128 “A maioria esmagadora dos países adota, entretanto, o sistema da vinculação, sendo facultada a exclusão
mediante requerimento (opt-out), independentemente de o resultado ser ou não favorável à parte coletiva.” (MENDES, 2002: 188).
Aliás, os efeitos da coisa julgada e da listispendência no direito norte-americano exercem influência direta na rigidez dos requisitos de certificação. Com efeito, verifica-se que nas hipóteses de injuctive class actions, ou seja, aquelas que lidam com direitos indivisíveis, nas quais o liame entre os direitos dos membros da classe são muito mais evidentes, a regra de vinculação é da mandatory class action. Isso quer dizer que nos casos de ação coletiva para tutelar direitos difusos e coletivos lato sensu, nos Estados Unidos, todos os representados estarão necessariamente vinculados ao resultado, seja ele positivo ou negativo, ficando-lhes vedado ajuizamento de ação individual que discuta o mesmo fato jurígeno (claim preclusion), ou mesmo que discuta uma questão pontual debatida na class action (issue preclusion). Por sua vez, nas class actions for damages, que lidam com direitos individuais homogêneos, e que possuem a particularidade da predominância de questões coletivas sobre as questões individuais específicas, o que indica um liame de direitos menos evidente entre os membros da classe, a regra de preclusion é bastante mais rigorosa, permitindo a extromissão dos membros que não quiserem ser vinculados pelos efeitos da sentença. Essa é a forma que o sistema norte-americano encontrou de contrabalancear a efetividade da tutela coletiva com a segurança jurídica para os representados: nos casos em que o liame entre os direitos dos membros da classe é muito intenso e que os prejuízos pelo ajuizamento das ações individuais separadas seriam muito grandes, a obrigatoriedade da tutela coletiva se impõe, verificada inclusive pela técnica de estabilização da demanda. Já nos casos em que o liame (commonality) entre o direito dos representados é mais tênue, e que a possibilidade de ações individuais seria mais evidente, deixa-se mais alargada a possibilidade de extromissão da ação coletiva para usufruto do direito de ação individual.
Conforme frisamos no capítulo 2.3, entretanto, parte importante da doutrina norte- americana hoje defende a vinculação obrigatória (mandatory class action) mesmo nos casos de direitos individuais homogêneos (class action for damages), porquanto isso evitaria o incentivo negativo à extromissão em larga escala de importantes players da classe, o que poderia significar o próprio esvaziamento da ação coletiva.
Com efeito, em Principles, §2.07, prevê-se que:
“(c) if the court finds that the aggregate proceeding should be man- datory in order to manage indivisible relief fairly and efficiently as to the related claims, then aggregate tratment by way of class action need nod afford claimants an opportunity to avoid the preclusive ef-
fect of any determination of those claims” 129 (PRINCIPLES, 2010:
148).
Há que se ressaltar um outro importante ponto no que diz respeito à técnica de opt-out. Nos casos de class action for damages, porque existente a possibilidade de extromissão, o item (c)(2) prevê a obrigatoriedade da best notice practicable under the circumstances, ou seja, que “tenha sido implementada uma idônea e satisfatória comunicação quanto à existência do pleito coletivo e respectivo objeto, a fim de que, sendo o caso, os sujeitos concernentes ao interesse judicializado possam, querendo, manifestar intenção de não se vincularem aos efeitos do julgado que aí venha a ser proferido” (MANCUSO, 2007: 264). A essa previsão se dá o nome de fair notice.
JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI ensina que:
“o julgamento proferido em uma class action, favorável ou contrá- rio, será diretamente eficaz a todos aqueles que o tribunal declarar integrantes do grupo. Assim, considerada adequada a representação da classe e tendo os seus respectivos integrantes recebido uma fair notice do processo, a coisa julgada vale para todos eles; caso con- trario, vislumbrando-se possível a ofensa à garantias do due proces- so os law, os efeitos declaratórios do decisum se restringe apenas aos litigantes que participaram do contraditório” (CRUZ E TUCCI,
1990: 27).
Desta feita, imaginando-se uma situação de class action ajuizada para tutela de direitos individuais homogêneos, como caso de um derramamento de material em uma bacia hidrográfica, que acabou por intoxicar centenas de famílias: todos os considerados integrantes daquela coletividade afetada serão notificados para se manifestarem sobre seu interesse de extromissão do processo, caso haja interesse. Supondo que determinados indivíduos não sejam notificados, ao cabo do processo, ou no seu curso, eles podem pedir que os efeitos da coisa julgada e que a litispendência não lhes sejam aplicados, porquanto não receberam o fair notice. Caberá, então, ao magistrado decidir se os meios empregados pelos autores da ação coletiva para notificar todos os representados foi o melhor possível diante das circunstâncias fáticas. Se houver sido, o right to opt-out será negado, porquanto temporalmente precluso; do
129 “The mandatory nature of the proceeding advances due process in several ways. Fist, it creates a forum in
which all interested persons may voice their views concerning the practice or policy. Second, it enables the court to craft an indivisible remedy that burdens the defendant and any dissenting claimants to the minimum extent needed to vindicate the rights asserted in the complaint. Third, it avoids the risk of inconsistent adjudications and relief.” (PRINCIPLES, 2010: 156)
contrário, aqueles indivíduos não serão alcançados pelos efeitos preclusivos da class action, podendo ajuizar sua ação individual livremente.
Algumas importantes discussões se travam nos Estados Unidos a respeito da responsabilidade de realizar a fair notice, especialmente no que diz respeito aos custos envolvidos, tendo em vista que o chamamento dos envolvidos nos fatos deve se dar de maneira plena (a melhor possível diante das circunstâncias), o que encarece o processo. Essas particularidades não serão alvo de análise aprofundada deste trabalho, entretanto.
Como dito, o legislador brasileiro optou por técnicas bastante diversas no que diz respeito à coisa julgada e a litispendência nas ações civis públicas130. Com intento de preservar ao máximo o direito do acesso à justiça do indivíduo (ubiqüidade)131, acabou por reduzir de forma relevante os efeitos da tutela coletiva, especialmente no que tange à eficácia em atomizar as demandas repetitivas. Ora, pode-se depreender facilmente do texto legal que o legislador não quis afastar do litigante individual o direito de ajuizar e administrar seu próprio
130 “(...) a proteção judicial dos interesses pluriindividuais encontra-se dividida em dois sistemas de vinculação.
O de inclusão, no qual a pessoa interessada precisa manifestar expressamente a sua vontade de ser atingida pelos efeitos do pronunciamento judicial coletivo, é também conhecido pela expressão inglesa opt-in, diante da necessidade de opção pelo ingresso no grupo atrelado à decisão. É o que se passa, por exemplo, na Inglaterra e na China.
O sistema de exclusão, por sua vez, está baseado na exigência da representação adequada e na comunicação prévia aos interessados que, em geral, dentro do prazo fixado pelos órgão judicial, deverão requerer a sua exclusão (opt-out) em relação à eficácia dos provimentos proferidos no processo metaindividual. Do contrário, estará, a priori, vinculado ao pronunciamento. É o modelo adotado, atualmente, verbi gratia, nos Estados Unidos, no Canadá e na Austrália.
A vinculação aos efeitos da coisa julgada pode estar, também, condicionada ao resultado desta ser ou não favorável (secundum eventus litis) aos interesses coletivos. Em alguns casos, a dependência da eficiência em relação ao teor do julgamento é absoluta, ou seja, sempre que for contrária à parte coletiva, os integrantes do grupo não serão afetados.
Mas há, também, a possibilidade de se estabelecer um sistema menos draconiano para a parte contrária aos interesses metaindividuais, normalmente situada no pólo passivo. É o que ocorre quando a ineficácia está condicionada apenas à improcedência do pedido em decorrência da falta de provas, tal qual previsto em Portugal, a exemplo da ação popular brasileira” (MENDES, 2002: 187/188).
131 “O sistema processual coletivo é concebido, a princípio, de molde a desestimular o afluxo de demandas
individuais à Justiça, até porque a tutela judicial objetivada é molecular, voltada a prevenir a atomização do conflito coletivo em múltiplas e repetitivas ações particulares. Tudo, naturalmente, sem perder de vista a garantia do acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV), que hoje merece uma releitura, não podendo ser visto como um incentivo à litigância, ao risco de que o numero excessivo de ações individuais acabe por desfigurar o caráter veramente coletivo do conflito.” (MANCUSO, 2007: 266, sem grifo no original).
processo, como se a ação coletiva não fosse capaz de tutelar os direitos individuais homogêneos de uma coletividade de forma eficaz132.
Esse medo, vislumbrado no legislador quando formulou as normas que regem a tutela processual coletiva no ordenamento brasileiro, também se verifica nos magistrados, que tem dificuldade de aceitar a substituição processual da pessoa física pelo representante (até porque a legislação não lhes permite muito). Mas o fato é que essa maneira de tratar a tutela coletiva, acaba por desnaturar por completo a natureza e o objetivo das ações coletivas, que é dar celeridade e eficácia (eficiência) à solução de lides envolvendo direitos indivisíveis, e demandas repetitivas, quando se trata de direitos individuais homogêneos. Ao admitir que a ação coletiva produza quase ou nenhum efeito de cunho preclusivo para os representados, seja por limitação subjetiva, de resultado, ou geográfica, a tutela processual coletiva torna-se inútil no que tange a resolver o problema da atomização dos conflitos, de dar solução isonômica, trazer segurança jurídica e celeridade ao processo133.
Nesse sentido, ALUÍSIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES afirma que:
“Quanto aos interesses ou direitos individuais homogêneos, contu- do, não há qualquer reserva. Assim, o julgamento contrário à parte que efetuou a defesa coletiva não produz efeitos erga omnes, o que merece ser criticado, pois viola o princípio da isonomia. Ao estabe- lecer, de modo limitado, como legitimados, apenas os órgãos públi- cos as associações, a representatividade adequada foi presumida. Por conseguinte, torna-se desproporcional e despropositada a dife- renciação dos efeitos secundum eventum litis, pois não leva em con- sideração, tal qual nos incisos I e II do art. 103, motivo significati-
132 “O art. 472 do Código de Processo Civil estabelece que a ‘sentença faz coisa julgada às partes, entre as quais
é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros’. Naturalmente, a matéria há que encontrar disciplinamento diverso em sede de tutela coletiva, na medida em que se conferiu legitimidade para que determinadas pessoas ou órgãos possam efetuar em juízo a defesa de interesses alheios. Do mesmo modo, a indivisibilidade do objeto determinaria, no caso dos interesses essencialmente coletivos, de modo peremptório, o tratamento coletivo para o conflito, na medida em que exigiria solução uniforme. Não haveria, ainda, sentido em se falar de proteção coletiva, com o escopo de ampliar o acesso à Justiça e produzir efetiva economia processual, se as coisas permanecessem exatamente como antes, ou seja, com decisões que vinculassem apenas as partes formais do processo.” (MENDES, 2002: 259).
133 “E se for julgado procedente o pedido feito em ação coletiva, com efeitos erga omnes, e, ao mesmo tempo,
for julgado improcedente o pedido em ação indiviudal com a mesma causa de pedir? Suponhamos que, na ação coletiva, a coisa julgada reconheça um direito para todos os servidores públicos; ao mesmo tempo, em ação indivudal, o servidor X viu formar-se coisa julgada a negar-lhe esse direito, acreditamos que o lesado deve ser beneficiado pela coisa julgada coletiva. Não teria sentido que o mesmo demandado fosse obrigado a pagar um benefício a todos os seus funcionários, menos a uum único que o acionou individualmente, sem êxito. Alem de negação ao princípio isonômico, seria a existência de coisas julgadas contraditórias, uma, aliás, de maior abrangência que a outra.” (MAZILLI, 1999: 288).
vo, como a falta ou insuficiência de provas, para afastar a extensão. O processo coletivo, torna-se, assim, instrumento unilateral, na me- dida em que só encontrará utilidade em benefício de uma das par- tes.” (MENDES, 2002: 263-264).
Ensina também JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI:
“Na Itália, não obstante ter granjeado alguns adeptos, é severa a crítica que Mauro Cappelletti lançou à denominada coisa julgada secundum eventum litis. De fato, se o autor é considerado parte idô- nea para defender os direitos de um grupo de consumidores, não parece razoável que se deva distinguir entre efeitos positivos e nega- tivos, favoráveis ou desfavoráveis. É preciso ter presente que, tam- bém nas controvérsias respeitantes aos direitos coletivos e difusos, há sempre duas partes contrapostas. Se os efeitos favoráveis se es- tendem a terceiros e os desfavoráveis não, conclui-se que em rela- ção à outra parte a solução secundum eventum litis opera somente em sentido negativo. Aflora, à toda evidência, que a produção in- dustrial se consubstancia num bem social, uma vantagem coletiva, que não pode subordinar-se a um estado de insegurança jurídica, decorrente de injustificadas investidas judiciais. É bem de ver que, como sempre, também no caso da tutela dos interesses coletivos e difusos existem valores contrapostos, cada um deles, nos seus justos limites, dignos de respeito e proteção. Considerar somente a posi- ção privilegiada de uma das partes - no caso, o consumidor -, e com isso colocar em risco a paridade de armas no processo, enseja uma forma ulterior de violação do devido processo legal e, ao mesmo tempo, uma simplificação de realidade extremamente complexa.”