LIMITES DA COISA JULGADA E LITISPENDÊNCIA NA CLASS ACTION

Conforme visto anteriormente, os mecanismos de agregação possuem três finalidades precípuas104: (a) garantir o acesso à justiça a litigantes cujas causas representam valores inferiores ao custo do processo – custo aqui entendido não somente o valor monetário, mas a alocação de tempo e energia necessários ao indivíduo para ajuizamento e condução de uma ação judicial – o que torna essas técnicas verdadeiros mecanismos de economia de escala; (b) agrupar demandas semelhantes para resolução una de forma a permitir a realização da economia processual e conseguintemente reduzir o volume de processos nos gabinetes; e (c) fomentar a isonomia e a segurança jurídica por meio do julgamento uno e igualitário a todas as lides semelhantes, afastando possíveis inconsistências nos julgados.

A simples possibilidade de agrupamento das demandas em uma, levada ao Judiciário por representante adequado, permite, per se, a concretização do acesso à justiça, porquanto todos aqueles que não poderiam levar sua demanda à solução estatal pelo pequeno valor envolvido, teriam a possibilidade de fazê-lo com o oferecimento da agregação. No entanto, para a realização das outras duas finalidades das técnicas de agregação, economia judiciária e segurança jurídica, a simples possibilidade de resolução em conjunto não é suficiente.

Com efeito, para que se concretizem efetivamente os resultados esperados das técnicas de resolução de demandas repetitivas concernentes à redução do volume de processos no Judiciário e à segurança jurídica (molecularização das demandas) é necessário mais do que a simples possibilidade de agregação. É imperioso que os titulares das demandas individuais repetitivas sejam afetados efetivamente pelo resultado das ações agregadas. Ou seja, de nada adianta a previsão de técnicas de agregação, por mais sofisticadas que sejam, se, juntamente a elas, puderem ser ajuizadas as inúmeras demandas individuais relativas aos mesmos fatos       

104  _{“A class action is simply, when all else is stripped away, a state-created procedural device for} extinguishing claims of individuals held at quite a distance from the ‘day in court’ ideal of Anglo- American jurisprudence. Regardless of whether a case is won or lost, or (more likely) settled along the way, the class action serves to provide closure and repose across the aggregated individual claims.” (ISSACHAROFF, 2002: 102). 

jurígenos ou se após o julgamento da demanda coletiva possa ser rediscutida a matéria em outra ação coletiva ou em outras ações individuais.

Para afastar essa problemática é que existem os mecanismos preclusivos, lato sensu. A vinculação dos efeitos das técnicas de agregação podem se dar de duas maneiras, extensão da coisa julgada e litispendência. É o que nos Estados Unidos se chama de preclusion effect. E é exatamente quando se fala na extensão da coisa julgada aos representados e da litispendência entre ação coletiva e individuais que reside o maior número e intensidade de debates e desentendimentos. Isso porque a discussão põe em cheque exatamente a ponderação entre direitos individuais – ubiquidade da justiça – e o interesse coletivo já comentado anteriormente e de tão difícil resolução105.

105 _{“It is a principle of general application in Anglo-American jurisprudence that one is not bound by a judgment} in personam in a litigation in which he is not designated as a party or to which he has not been made a party by

service of process. Pennoyer v. Neff, 95 U. S. 714; 1 Freeman on Judgments, 5th Ed., § 407. A judgment rendered in such circumstances is not entitled to the full faith and credit which the Constitution and statute of the United States, R.S. § 905, 28 U.S.C. § 687, prescribe, Pennoyer v. Neff, supra; 59 U. S. Co. v. French, 18 How. 404; Hall v. Lanning, 91 U. S. 160; Baker v. Baker, E. & Co., 242 U. S. 394, and judicial action enforcing it against the person or property of the absent party is not that due process which the Fifth and Fourteenth Amendments requires. Postal Telegraph-Cable Co. v. Neport, 247 U. S. 464; Old Wayne Mut.L. Assn. v.

McDonough, 204 U. S. 8.

To these general rules there is a recognized exception -- that, to an extent not precisely defined by judicial opinion, the judgment in a "class" or "representative" suit, to which some members of the class are parties, may bind members of the class or those represented who were not made parties to it. Smith v. Swormstedt, 16 How. 288; Royal Arcanum v. Green, 237 U. S. 531; Hartford L. Ins. Co. v. Ibs, 237 U. S. 662;

Hartford Life Ins. Co. v. Barber, 245 U. S. 146; Supreme Tribe of Ben-Hur v. Cauble, 255 U. S. 356; cf. Christopher v. Brusselback, 302 U. S. 500.

The class suit was an invention of equity to enable it to proceed to a decree in suits where the number of those interested in the subject of the litigation is so great that their joinder as parties in conformity to the usual rules of procedure is impracticable. Courts are not infrequently called upon to proceed with causes in which the number of those interested in the litigation is so great as to make difficult or impossible the joinder of all because some are not within the jurisdiction, or because their whereabouts is unknown, or where, if all were made parties to the suit, its continued abatement by the death of some would prevent or unduly delay a decree. In such cases, where the interests of those not joined are of the same class as the interests of those who are, and where it is considered that the latter fairly represent the former in the prosecution of the litigation of the issues in which all have a common interest, the court will proceed to a decree.

It is evident that the considerations which may induce a court thus to proceed, despite a technical defect of parties, may differ from those which must be taken into account in determining whether the absent parties are bound by the decree or, if it is adjudged that they are, in ascertaining whether such an adjudication satisfies the requirements of due process and of full faith and credit. Nevertheless, there is scope within the framework of the Constitution for holding in appropriate cases that a judgment rendered in a class suit is res judicata as to members of the class who are not formal parties to the suit. Here, as elsewhere, the Fourteenth Amendment does not compel state courts or legislatures to adopt any particular rule for establishing the conclusiveness of judgments in class suits; cf. Brown v. New Jersey, 175 U. S. 172; Brown v. Mississippi, 297 U. S. 278; United

Gas Public Service Co. v. Texas, 303 U. S. 123; Avery v. Alabama, 308 U. S. 444, 308 U. S. 446-447, nor does

it compel the adoption of the particular rules thought by this court to be appropriate for the federal courts.” (Supreme Court dos Estados Unidos no caso Hansberry v. Lee, 1940)

Conforme já supra discutido, antes de se chegar a qualquer conclusão com relação ao regramento e efeitos das técnicas de agrupamento de demandas é preciso que se tenha em mente que os princípios que regem o processo civil individual são distintos daqueles que regem o processo civil coletivo106. É por tal motivo, inclusive, que em 2005 lançou-se no Congresso brasileiro uma proposta para a criação de Código Brasileiro de Processo Civil Coletivo capitaneado pela professora ADA PELLEGRINI GRINOVER, pela UERJ e UNESA, pois faltava (e ainda falta, visto que o projeto foi arquivado), um sistema de normas que entenda a tutela coletiva como uma vertente processual separada da individual, cujos pressupostos são distintos107.

Nos Estados Unidos, o caso Hasberry v. Lee, julgado pela Suprema Corte em 1940, foi a primeira oportunidade em que se tratou do confronto entre devido processo legal e os limites subjetivos da coisa julgada naquele ordenamento. Naquela ocasião afirmou-se que os limites internos da coisa julgada poderiam ser flexibilizados para atingir aqueles que não tivessem figurado como parte ativa na ação, desde que fosse observada a garantia da representação adequada. Esse debate foi travado novamente em muitas outras oportunidades, com diferentes nuances, em casos importantes como Amchem Products, Inc. v. Windsor e Ortiz v. Fibrebord, e ainda hoje não há consenso quando à aplicação e extensão do sistema de vinculação dos membros representados da classe pelo resultado da class action, seja quanto à sentença transitada em julgado ou quanto a eventual acordo homologado.

106 _{“O denominado processo de âmbito coletivo apresenta, assim, uma ruptura à barreira imposta pelo art. 6.º do} CPC (LGL\1973\5): aquela percepção herdada da Idade Média, coroada no direito alemão, em que o processo era instituto entre partes (Sache der Partein), no qual o juiz, inerte, ficava observando o duelo Judiciário entre os litigantes, com poderes instrutórios mínimos, limitando-se tão somente a proferir uma sentença em consonância com o que havia ficado provado nos autos. Essa visão individualista que marcou o direito civil e o direito pro- cessual civil no século XIX, obviamente, influenciou a legislação do século XX.

Suplantada essa concepção, pode-se alvitrar um processo com escopos sociais bem mais nítidos, um processo de conotação mais pública do que privada. Em nosso atual direito positivo, no contexto da denominada

tutela jurisdicional da liberdade, o micro sistema formado, em particular, pelas leis que regulamentam a ação

popular (Lei 4.717/65), a ação civil pública (Lei 7.347/85), a ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) e as ações para proteção dos consumidores (Lei 8.078/90) e dos investidores do mercado de capitais (Lei 7.913/89), têm regras próprias, que interagem com a legislação processual codificada, mantendo com essa estrito relacionamento no que se refere ao procedimento e às peculiaridades processuais.” (CRUZ E TUCCI, 2007: 43)

107 _{“Vinte anos de experiência de aplicação da Lei da Ação Civil Pública, quinze de Código de Defesa do}

Consumidor, numerosos estudos doutrinários sobre a matéria, cursos universitários, de graduação e pós graduação sobre processos coletivos, inúmeros eventos sobre o tema, tudo autoriza o Brasil a dar um novo passo rumo à elaboração de uma Teoria Geral dos Processos Coletivos, assentada no entendimento de que nasceu um novo ramo da ciência processual, autônomo na medida em que observa seus próprios princípios e institutos fundamentais, distintos dos princípios e institutos do direito processual individual.” (GRINOVER, 2007: 11). 

No sistema processual norte americano adotam-se três tipos de sistema de vinculação nas demandas que utilizam técnicas de agregação, quais sejam a mandatory class action, o opt out e o opt in108. Na primeira técnica, a mandatory class action, o resultado da ação será sempre vinculativo aos membros da classe envolvida, seja qual for a implicação (positiva ou negativa), criando litispendência e fazendo coisa julgada com relação às causas individuais envolvendo a mesma questão jurígena; o sistema do opt out também é um método que privilegia a vinculação e a formação da coisa julgada extensiva aos indivíduos. No entanto, o opt out permite que os representados extromitam-se da ação se assim desejarem, não sendo atingidos, nem positiva nem negativamente, pelo resultado da demanda de massa. A última forma, da opt-in, não pressupõe agregação, mas admite ao corpo da ação coletiva somente os indivíduos que expressamente manifestarem seu interesse de integrar a classe. Assim, todos aqueles que silenciarem restarão fora da ação, ao contrário do sistema de opt out no qual o silencio presume a vinculação.

Em importante estudo sobre o tema, DAVID BETSON e JAY TIDMARSH explicam que:

“One of the most enduring and nettlesome of these issues is the right of class members to opt out of a class action—an issue that is caught up in the more general question of the optimal size of aggregation. The majority of class actions are opt out class actions, in which class members can leave the class, rather than mandatory class ac- tions, in which class members cannot exclude themselves. As a rule of thumb, to which several important exceptions exist, class actions that principally seek monetary relief are opt out class actions, while class actions that principally seek injunctive relief are mandatory.”

(BETSON and TIDMARSH, 2011: 542).

Conforme a lição supratranscrita, a utilização de cada um dos sistemas de vinculação depende do tipo de direito tutelado pela ação. As class actions certificadas como Rule 23(b)(1) e (b)(2) são regidas pela vinculação obrigatória, mandatory class action, porquanto o

108 _{Historicamente, as técnicas de agregação de demandas repetitivas conhecidas como equity rules eram todas}

obrigatoriamente vinculantes. Em outras palavras, o resultado da ação coletiva sempre vinculava os indivíduos envolvidos na mesma questão jurígena. A previsão de opt out, ou seja, a possibilidade do representado deixar a classe, não sendo dessa forma tocado pela coisa julgada ou pela prevenção, veio só em 1966, com a criação da

class action moderna. A previsão se deu com relação às ‘spurious class action’ em que se tutelavam direitos

individuais homogêneos – hipótese essa posteriormente alterada para a class action for demages prevista em 23(b)(3).  

direito tutelado nessas ações é difuso ou coletivo (strito sensu) e, assim, indivisível109. Dessa feita, não se vislumbra conflito de interesse entre os individuais na demanda, motivo pelo qual não haveria prejuízo na vinculação e na criação de litispendência. Insta frisar, entretanto, que a emenda à Rule 23 realizada em 2003 previu a possibilidade do juiz, diante do caso concreto, permitir a alteração do sistema de mandatory class action para opt out, se as circunstâncias fáticas do caso concreto assim requeressem – especialmente nas hipóteses em que a injunctive e declaratory class action fossem comuladas com class action for demages.

No entanto, com relação aos casos certificados como 23(b)(3), ou seja, mass tort cases, por tutelarem direitos individuais homogêneos, são regidos pelo sistema de opt out. De tal modo, todos os representados pela class action for damages estarão vinculados à coisa julgada e à litispendência, ficando-lhes vedado o ajuizamento de ação individual para a discussão da mesma questão debatida na ação coletiva, a não ser que expressamente optem por deixar o grupo, exercendo seu direito de opt out (direito de extromissão).

O direito de extromissão previsto nas class actions for damages pode ser utilizado por qualquer potencial membro da classe, sem que para tanto o indivíduo deva explicar o porquê de querer deixar a classe, bastando manifestar seu desejo de exclusão para que não se operem com relação a ele quaisquer efeitos do julgamento ou do acordo. Isso quer dizer que aquele que optou por não participar da ação coletiva não poderá executar a sentença ou o acordo realizado no âmbito da class action, mas evidentemente que o julgamento da demanda coletiva poderá ser observado como precedente – não vinculante – o que lhe será uma vantagem, ou desvantagem, dependendo do resultado obtido no processo coletivo.

O pleito de extromissão é normalmente feito dentro de sessenta dias da notificação de ajuizamento da class action, mas a jurisprudência tem permitido à corte analisar a viabilidade de exclusão de um representado após esse período. Aliás, tem-se permitido110 inclusive que a extromissão seja realizada após a celebração do acordo entre representante e réu, questão ainda bastante controvertida na doutrina americana.

109 _{“The key to this approach is to divide the world of aggregate litigation between those claims that would,}

absent transaction costs and consideration of efficiency, belong to individuals on the one hand, and those in which individuals cannot be thought of independent of the collectivity.” (ISSACHAROFF, 2002: 111).

110

“Courts have discretion to allow opt outs that were not filed in a timely manner, although normally a court

Em Principles, explica-se que o fundamento para distinguir uma ação como obrigatoriamente vinculante ou como opt out reside na natureza do direito por ela tutelado: se o direito for indivisível111, então a opção de extromissão não é obrigatória. No entanto, se o direito foi divisível, então os membros da classe representada deterão o direito de optar por deixar a aglomeração e ajuizar sua própria demanda individual (Principles, §2.04).

Inicialmente, pode-se conceber o regime americano de vinculação de demandas coletivas como dotado de eficiência, bem como de garantias de devido processo legal, porquanto tenta equilibrar a problemática do afastamento da ubiquidade da justiça nos casos de direitos individuais homogêneos com a representatividade adequada e a possibilidade de extromissão da ação (opt out), ao mesmo tempo em que tem por regra a vinculação dos representados e a litispendência. Entretanto, uma problemática relevante é levantada pela doutrina com relação a essa técnica: a possibilidade dos representados deixarem a classe pode significar a descaracterização da própria classe, o incentivo para outros representados deixarem também a ação, ou mesmo o uso da class action como forma de teste para as ações individuais. Explica-se.

Primeiramente, o sistema do opt out não pode ser tido como um incentivo ao indivíduo litigar duas vezes em busca do melhor resultado para a sua demanda. Por exemplo, um representado silencia sobre seu interesse de extromitir-se da classe, ficando dessa forma automaticamente vinculado à ação; mas, após o julgamento ou realização do acordo, resolve optar pelo opt out para ajuizamento posterior da sua demanda individual. Dessa forma, o representado, já possuindo a informação da defesa do réu e o resultado esperado, tem vantagem desigual ao seu oponente, de modo que pode maximizar a sua própria tese jurídica. Esse é um uso maléfico do direito de opt out, que pode facilmente ser afastado pela restrição do momento em que o representado pode deixar a ação. Se o exercício do opt out for restrito à fase de certificação, então se reduz a probabilidade do uso egoístico da ação coletiva como mecanismo de teste para ações individuais. Esse não tem sido, entretanto, o caminho tomado pela jurisprudência das corte norte-americanas. Isso porque o uso desenfreado das class actions, especialmente como mecanismos de advogados da área de conseguir honorários altíssimos, preocupa há algum tempo os operadores do direito norte-americano, de modo que       

111

“(…) indivisible remedies are ones in which the distribution of relief to any claimant as a practIcal matter

o regimento das ações de classe tem sido alterado para estreitar as hipóteses de certificação e os efeitos, a fim de salvaguardar os direitos dos representados.

Mas, além desse problema, ainda se vislumbra que a extromissão dos representados possa significar verdadeiro incentivo para que outros representados deixem também a classe, colocando em risco a própria existência do grupo. Isso porque, quanto mais indivíduos participam da ação, especialmente aqueles com maior dano envolvido, maior o incentivo à realização do acordo e o “poder” da ação coletiva contra o réu. Entretanto, os membros da classe com o maior dano são também aqueles que tem maior incentivo de deixar a classe, porquanto são os que teriam maior recompensa em ações individuais. Esses representados, por possuírem grande relevância na ação coletiva, ao deixarem a classe aumentam vertiginosamente o incentivo aos demais membros também extromitirem-se, esvaziando a técnica em absoluto.

Veja-se:

“When one person opts out of the class to bring his own suit for money damages, all other individuals may proceed under the class rubric if they please. The key point here is to make sure that those who hang back to do not benefit from the offensive use of res judi- cata should the class action be successful, while reserving the right to bring their individual suits a new should that action fail.” (EPS-

TEIN, 2003: 19)

Frente a essa problemática, parte dos estudiosos americanos tem sugerido a mandatory class action também para os casos regidos por 23(b)(3), ou seja, para casos de tutela de direitos individuais homogêneos, em que o objeto da demanda é divisível e particular a cada representado.

Esse tema é bastante controvertido, porquanto esbarra na velha discussão do direito a one day in court112 e à consequente liberdade de administração da demanda pelo titular do

112

“The second concern is that, even assuming that the present class action yields the highest net benefit to the

class, we can hypothesize a situation in which all of the benefit of the class action is concentrated in the hands of the class representative and class counsel, and the class members receive nothing. Because the class members are not worse off than they would be otherwise (as they would never have sued individually), the class action does not necessarily offend the adequacy of representation requirement, even if it offends our sense of equity and fairness. One way to give effect to this sense is to allow class members to opt out of a class when class members perceive that the distribution

direito nela envolvido. Entretanto, com fins a realização da economia processual, segurança jurídica e isonomia, a idéia não deve ser vista com preconceito, bastando invocarem-se os