Existem duas formas de tratar as comunicações realizadas pelas pessoas obri- gadas pelo art. 9º da Lei n.º 9.613/98*,: a primeira é através de um aspecto subjetivo e a segunda é através de um aspecto objetivo.
O aspecto subjetivo acontece quando os requisitos para comunicação se baseiam na opinião do obrigado, devendo ele decidir, a partir de sua apreciação subjetiva, se é o caso de, diante dos requisitos apresentados, informar ao COAF o ocorrido ou não. Isto é um problema, pois dá abrangência a uma discriciona- riedade do obrigado e, obviamente, um desinteresse dele em comunicar, tendo em vista a sua maior responsabilidade com seu cliente. Um exemplo seria o
dever de comunicação de pessoas obrigadas do ramo imobiliário em casos com aparente superfaturamento ou subfaturamento do valor do imóvel, incompatí- vel com o patrimônio ou a capacidade i nanceira presumida dos adquirentes2.
O aspecto objetivo acontece quando cabe ao obrigado informar questões que são objetivas e certas, sem necessidade de valoração ou avaliação subjetiva, resultando numa sanção, caso haja o seu descumprimento. Estes requisitos são certos e pontuais, resultando em responsabilidade por parte do obrigado, caso este não comunique a transação. Isto é importante, pois não há juízo de valor neste requisito, sendo uma obrigatoriedade do sujeito informar ao COAF a transação, às vezes até de forma automática, dependendo da capacidade técnica e informática. Um exemplo seria o dever de comunicação de pessoas em casos de transação imobiliária cujo pagamento, igual ou superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), tenha sido realizado por meio de transferência de recursos do exterior, em especial daqueles oriundos de paraíso i scal.
De acordo com a Resolução 14, de 23 de outubro de 2006, no que se refere às declarações de transações envolvendo imóveis, encontram -se requisitos obje- tivos, tais como a obrigação de comunicação de operação com valores superiores a R$ 100.000,00, realizados por terceiros, de diversas origens ou naturezas, em espécie, cujo comprador tenha sido dono do mesmo imóvel, oriundo de paraísos i scais e aquelas realizadas por pessoas domiciliadas em cidades fronteiriças. Dos
doze itens, metade é de requisitos objetivos e metade de requisitos subjetivos.
Os subjetivos incluem aparente faturamento ou subfaturamento, incompatibili- dade com patrimônio, resistência em facilitar informações, entre outros.
No tocante às empresas de factoring, conforme a Resolução 13, de 30 de setembro de 2009, i cam obrigadas, por meio de aspecto objetivos naquelas transações com valor superior a R$ 50.000,00 realizadas entre as contrapartes, em praças de fronteiras, com clientes não habituais de outras praças, por meio de mandato, lastreadas em títulos falsos ou negócios simulados e com represen- tantes em localidades consideradas não cooperantes. Como critério subjetivo tem -se as operações que i gurem indícios de crime na tentativa de burlar o li- mite, indução ao erro do funcionário, características envolvendo o crime, entre outras. Tem -se oito itens objetivos e dez itens subjetivos.
Naquelas envolvendo premiações e bingos, segundo a Resolução 05, de 02 de julho de 2009, objetivamente tem -se a obrigação, em premiações acima de R$ 10.000,00, a um portador de um mesmo CPF, num período de 12 me- ses, com pagamento superior à receita acumulada ou com premiação mensal, trimestral e anual superior a dez, trinta e sessenta mil reais, respectivamente.
Como requisitos subjetivos têm -se como exemplo a desproporcionalidade entre recursos apostados e expectativa de prêmio, aumento de incidência com pro- babilidade de fechar as combinações possíveis, entre outros. Totalizando nove
itens, seis contêm critérios objetivos.
Nas operações suspeitas envolvendo joias, pedras e metais preciosos, de acordo com a Resolução 04, de junho de 1999, têm -se como requisitos obje- tivos: operações com valor superior a dez mil reais realizadas em espécie e por meios de recursos entre contas no exterior. Subjetivos: operações suspeitas perto do limite, com predisposição a não cumprir as regras e quando pode -se coni gu- rar um laranja e propostas. Dos oito itens, cinco têm características objetivas. Com relação aos cartões de crédito, conforme a Resolução 06, de 01 de julho de 1999, há 9 requisitos para comunicações, sendo somente um com-
pletamente objetivo (pedidos habituais de cancelamentos após pagamento da
fatura), enquanto os outros oito são subjetivos.
Através da Resolução 07, de 15 de setembro de 1999, em operações rea- lizadas em bolsas de mercadorias ou corretores, dois dos cinco requisitos são
subjetivos, sendo eles: proposta de venda sem que seja conhecida a origem dos
recursos e naquelas com valor superior a dez mil reais realizadas em espécie. Logo, três requisitos são objetivos.
No setor de objetos de arte, regulado pela Resolução 08, de 15 de se- tembro de 1999, têm -se como requisitos objetivos: operações acima de R$ 10.000,00 em espécie e aquelas cujo pagamento seja proposto por meio de transferência de recursos entre contas no exterior. Como requisitos subjeti- vos, operações que tentem induzir a erros os responsáveis por cadastramento, aquelas em que haja pessoas que tenham possibilidade de coni gurar testa -de- -ferro ou laranja, ou quando as pessoas envolvidas não possuam fundamentos econômicos para realizar as operações dispostas. Dos oito critérios, dois são
objetivos e seis são subjetivos.
O setor de transferência de numerário, conforme Resolução 10, de 19 de novembro de 2001, possui onze critérios. Destes, cinco se confi guram objeti-
vos, e seis subjetivos.
No setor de lotéricas e sorteios, de acordo com a Resolução 03, de 04 de junho de 1999, e a Resolução 09, de 05 de dezembro de 200?, há três requisitos
Setor Tipos
Imóveis 6 objetivos — 6 subjetivos
Factoring 8 objetivos — 10 subjetivos
Premiações e Bingos 6 objetivos — 3 subjetivos Joias e Metais Preciosos 5 objetivos — 3 subjetivos Cartões de Crédito 1 objetivo — 8 subjetivos Bolsas de Mercadorias 3 objetivos — 2 subjetivos
Objetos de Arte 2 objetivos — 6 subjetivos
Transferência de Numerário 5 objetivos — 6 subjetivos Lotéricas e Sorteios 1 objetivo — 2 subjetivos
Portanto, diante desses dados, o que se nota é que há efetivamente uma baixa quantidade de requisitos objetivos em cada setor, nos quais as pessoas citadas no art. 9º da lei n.º 9.613/98 são obrigadas a prestar obrigação sob penas administrativas.
A maioria dos setores contém uma superioridade de tipos subjetivos. Isso, por um lado, gera uma i ltragem anterior nas informações realmente relevantes, somente enviando ao COAF aquelas com algum indício de crime. Por outro lado, leva a um número baixo de comunicações enviadas devido ao caráter in- tuitivo do obrigado, cabendo a ele fazer o valor sobre o que informar.
O que se tem hoje é um rol com vários conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais que dão incerteza sobre algum signii cado ou aplicação. Com isso, há obscuridade e amplitude para a discricionariedade de informação. Deve, sim, haver tais normas mais abrangentes, cabendo até a pergunta de punição administrativa no caso de dolo eventual, na omissão de prestação de informações, mas tais pontualida- des não devem se tornar maioria ou grande parte dentre todos os requisitos.
Como resultado, o que se conclui é que esses requisitos subjetivos podem ter grande inl uência no baixo percentual de comunicações utilizadas, processos po- liciais e judiciais instaurados. Mesmo que ainda não exposto, conforme a Tabela II, levando -se em conta apenas os setores regulados pelo COAF, tem -se somente 5,5% de utilização do total das comunicações recebidas pelo órgão. Nos demais setores que têm regulação própria, este número sobe para 9,5% de utilização.
Ainda assim, esses números são muito baixos, tendo em vista o número de co- municações recebidas. O que se tem que visar é a uma objetividade especíi ca destas comunicações, através de uma regulação mais objetiva, com o i m de se obter mais produtividade.
ANÁLISE CRÍTIC A DOS MEC ANISMOS DE PREVENÇÃO NA LA VA GEM DE DINHEIR O 151
Tabela I
Nota explicativa: a tabela trata das comunicações recebidas pelo COAF, identii cando o número de comunicações separadas por segmento obrigado
a prestar informações. A primeira linha em azul representa a soma dos setores regulados pelo COAF. A segunda representa a soma das comunica- ções recebidas pelos COAF e reguladas por órgãos próprios. Já a terceira representa especii camente as comunicações recebidas pelo COAF sobre as operações em espécie advindas do Bacen.
Comunicações Recebidas Por Segmento — até 31/07/2009 1999 a 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 TOTAL Setores Regulamentados pelo COAF 5.320 869 755 13.747 8.458 11.870 16.602 10.621 68.241 Bingos 2.454 19 7 0 0 0 0 0 2.480 Bolsas de Mercadorias 0 0 0 0 0 0 2 0 2 Cartões de Crédito 101 88 4 3 0 70 96 266 628 Compra e Venda de Imóveis 2.287 619 630 750 747 1.736 2.766 1.438 10.973 Factoring 84 1 27 12.892 7.610 8.828 12.462 7.812 49.716
Jóias, Pedras e Metais
COLEÇÃO JO VEM JURIST A 2011 1999 a 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 TOTAL Loterias e Sorteios 382 140 84 101 101 197 261 420 1.686 Objetos de Arte e Antigüidades 1 1 2 0 0 2 0 2 8 Transferência de Numerários 1 1 0 1 0 1.033 992 666 2.694
Setores com Órgão
Regulador Próprio 12.400 6.299 8.295 15.381 14.435 129.706 344.697 1.337.976 1.869.189 Sistema Financeiro — Operações Atípicas (Bacen) 12.096 5.405 7.086 12.593 10.942 15.842 17.389 11.917 93.270 Seguros (SUSEP) 275 879 1.169 2.505 3.100 112.856 305.498 1.321.989 1.748.271 Bolsas (CVM) 20 13 12 178 192 287 821 605 2.128 Fundos de Pensão (SPC) 9 2 28 105 201 721 20.989 3.465 25.520 Sistema Financeiro — Operações em Espécie (Bacen) 0 33.358 76.102 129.489 171.107 193.788 284.486 185.450 1.073.780
Fonte: SISCOAF — Sistema Informatizado do COAF3
3 SISCOAF. (s.d.). Comunicações Recebidas Por Segmento. Acesso em 17 de 11 de 2009, disponível em COAF: https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/estatisticas/
As comunicações acima expostas já demonstram aquilo que será traba- lhado à frente: grande parte das comunicações recebidas advém do setor com regulação própria, em especial do Mercado de Seguros e do Sistema Financeiro — Operações em Espécie (Bacen). Os setores regulados pelo COAF, em com- paração com os outros setores, enviam menos comunicações.
Tabela II
Nota explicativa: os setores listados representam os mesmos setores da Tabela I. O setor Sistema Fi-
nanceiro COS — Bacen representa o setor de Operações Atípicas, listado na Tabela I. O setor Sistema Financeiro — COE representa o setor de Operações em Espécie, listado na Tabela I. Os setores su- blinhados em vermelho são aqueles que sofrerão análise posterior, igualmente como o número total de comunicações e o percentual total de utilização das comunicações recebidas. Além disso, por não constar no Relatório de Atividades de 2008, o que representam essas utilizações recebidas, não há pre- cisão sobre o que isto se caracteriza. Diferentemente da Tabela I, esta tabela tem como corte a data de 31/12/2008, diferente daquela, que tem como corte a data de 31/07/2009. Por esta razão, notam -se as diferenças de comunicações totais. Aqueles setores regulados pelo COAF estão com letra de cor azul
Percentual de Utilização das comunicações recebidas (até 31/12/2008)
Setor Nº de comunicações Utilização das Comunicações % Utilização Cartões de Crédito 362 88 24,3%
Sistema Financeiro COS — Bacen 81.353 18.539 22,8%
Loterias e Sorteios 1.266 197 15,6%
Sistema Financeiro — COE 888.330 114.645 12,9%
Valores Mobiliários — CVM 1.523 15 7,6%
Factoring 41.904 2.365 5,6%
Compra e Venda de Imóveis — COFECI 9.535 482 5,1%
Jóias, Pedras e Metais Preciosos 37 1 2,7%
Bingos 2.480 23 0,9%
Mercado Segurador — SUSEP 426.282 2.957 0,7%
Transferência de Numerários 2.028 6 0,3%
Previdência Complementar — SPC 22.055 25 0,1%
Bolsa de Mercadorias 2 0 0,0%
Objetos de Arte e Antiguidades 6 0 0,0%
Total 1.477.160 139.443 9,4%
Nessa tabela, o que se nota é um ranking dos setores que mais utilizam as comunicações recebidas.
Dos setores em que há regulação do COAF, somente dois se destacam (Cartões de Crédito e Lotéricas). Os demais setores têm utilização inferior a 10% das comunicações.
Nesses dois setores, o que se nota é uma subjetividade nas suas informa- ções, visto que os requisitos subjetivos representam, no setor de Cartões,8 de 9 requisitos, e no setor de Lotéricas, 2 de 3 requisitos. Como trabalhado ante- riormente, há uma i ltragem anterior das operações “suspeitas”, podendo fugir à análise alguma transação importante, mas também só chegando ao COAF aquelas que realmente têm algum indício relevante.
Para isso, utilizam -se os dois principais setores que enviam comunicações ao COAF e os dois que mais têm suas comunicações utilizadas como forma de comparação entre as regulações de ambos.
ANÁLISE CRÍTIC A DOS MEC ANISMOS DE PREVENÇÃO NA LA VA GEM DE DINHEIR O 155
número absoluto de comunicações em sua primeira subcoluna, o que este número representa do total de comunicações recebidas pelo COAF através da segunda subcoluna e, na terceira subcoluna, o quanto os dois setores representam do total, somando os dados dos dois setores da coluna anterior. A coluna % de utilização das comunicações representa a coluna exposta na Tabela II sobre o percentual de cada setor, tendo na subcoluna da direita a soma dos dois percentuais. A coluna comunicações utilizadas/total de comunicações utilizadas tem em sua primeira subcoluna o número absoluto de comunicações utilizadas, conforme Tabela II; em sua segunda subcoluna o quanto estas comunicações utilizadas representam do total de comuni- cações utilizadas, em valor percentual; na terceira coluna, a soma dos setores em relação à subcoluna anterior.
SETOR Numero de comunicações % Utilização das comunicações Comunicações utilizadas/Total comunicações utilizadas
Cartões de Crédito 362 0,03% 5,53%(3) 24,3% 47,1% 88 0,006% 13,35%(4)
Sistema Financeiro COS — BACEN 81.353 5,50% 22,8% 18.539 13,29%
Sistema Financeiro — COE 888.330 60,14%
88,99%(1)
12,9%
13,6%
114.645 82,21%
84.33%(2)
Mercado Segurador — SUSEP 426.282 28,85% 0,7% 2.957 2,12%
O que se pode notar, a partir do desenho das tabelas acima, é que há uma inei ciência na utilização das informações recebidas. Para demonstrar isso, a análise vai se focar em dois grupos. O primeiroé baseado nos dois primeiros setores que mais fornecem comunicações (Sistema Financeiro COS — BA- CEN e Mercado Segurador — SUSEP), representando 88,99% do total de comunicações. O segundo grupo se baseia nos dois primeiros setores que mais têm comunicações utilizadas dentro do seu setor (Cartões e Sistema Financeiro COS — BACEN), representando 47,1%.
Esta divisão é meramente instrumental, apenas para efeitos de análise sobre o ponto de vista da inei ciência das utilizações das informações. Embora os se- tores de cartões de crédito e mercado segurador representem, respectivamente, 1/25 e 1/2 do número de comunicações em relação a seu par dentro do grupo, tal junção em bloco é importante, pois o critério mais relevante é a utilização das comunicações de cada setor.
Esse critério, como vai ser visto mais à frente, tende a demonstrar o quanto das informações é utilizado, mostrando quais os setores que oferecem comuni- cações mais ei cientes. Contudo, não há no Relatório de Atividades de 2008, fornecido pelo COAF, o teor desta utilização, nem exatamente como esta co- municação é utilizada. Não obstante a forma de utilização seja desconhecida, não há uma grande relevância na diferença entre uma informação utilizada e uma informação não utilizada, sendo esta última inei caz para os i ns aos quais o COAF propõe.
Sendo assim, o Sistema Financeiro — COE e o Mercado Segurador — SU- SEP representam 88,99%(1) das comunicações recebidas pelo COAF até 2008.
Contando as comunicações recebidas até 31.07.09, conforme Tabela I, estes dois setores aumentam seu percentual para 93,71% do total de comunicações recebidas pelo COAF. Além disso, o percentual de utilização das comunicações destes dois setores representam 84,33%(2) do total de comunicações utilizadas.
Ou seja, um grupo de setores que representa 88,99% das comunicações recebi- das, tem 13,6% de utilização de suas comunicações.
Por outro lado, os setores de Cartões de Crédito e Sistema Financeiro COS — BACEN representam 5,53%(3) das comunicações recebidas pelo COAF até
2008. Contando as comunicações recebidas até 31.07.09, conforme Tabela I, estes dois setores diminuem seu percentual para 3,11% do total de comunica- ções recebidas pelo COAF. Além disso, as comunicações utilizadas destes dois setores representam 13,35%(4) do total de comunicações utilizadas. Ou seja, um
grupo de setores que representa 5,53% do total de comunicações recebidas, tem 47,1% de utilização de suas comunicações.
Comparando esses dois blocos de setores, SUSEP/COE e Cartões/COS, o que vemos é que o primeiro bloco, que representa 88,99% das comunicações recebidas pelo COAF, tem 13,6% das comunicações utilizadas, enquanto o segundo bloco, que representa 5,53% das comunicações recebidas pelo COAF, tem 47,10% das comunicações utilizadas.
O que acontece é uma regulação que inverte os valores. Como visto an- teriormente, há duas possibilidades de regulação: uma mais especíi ca, que se presta a ter uma regulação mais centralizada, limitada a uma abrangência menor, e outra mais generalista, que tenta buscar o maior número de condu- tas possível.
Buscando uma regulação mais genérica, o que se nota é um número irri- sório de comunicações utilizadas do Mercado Segurador — SUSEP. Por outro lado, o setor de cartões de crédito possui um número de 362 comunicações, mas com 24,3% de utilização. Ambos os setores atuam de forma extrema. O primeiro é regulado de forma a mandar muitas informações ao COAF, que, abarrotado de comunicações, somente utiliza um número íni mo. Já o segundo é regulado de maneira a comunicar poucas informações, mas que são de extre- ma utilidade para o COAF.
Além disso, o setor Sistema Financeiro — COE, que representa 60% do número de comunicações, tem 12,9% de utilização de suas comunicações, que representam 82,21% do total de comunicações utilizadas. Este setor representa a maioria das comunicações recebidas e utilizadas pelo COAF, mas seu setor aproveita razoavelmente suas próprias comunicações. Isso demonstra que, para o COAF, este setor é muito importante, pois representa grande parte das co- municações que são utilizadas por ele, mas sua regulação acaba sendo pouco produtiva.
Há, então, duas metas possíveis tomando por base a ei ciência dos seto- res: (i) seguir o número menor de comunicações, como adotado pelo setor de Cartões de Crédito e Sistema Financeiro COS — BACEN, porém ei ciente, frisando numa área especíi ca de ei ciência, tornando os outros setores baseados em requisitos subjetivos que realmente possam gerar comunicações utilizáveis, ou (ii) aumentar as regulações destes dois setores de modo a gerar um número maior de comunicações, haja vista a importância deles para a prevenção do crime de Lavagem de Dinheiro.
Ambos os lados têm argumentos, mas se baseiam em fatos empíricos e hi- póteses que precisam ser testadas largamente. O principal é mudar os requisitos dos setores do Mercado Segurador e do Sistema Financeiro — COE, de modo que as utilizações de suas comunicações se tornem mais ei cientes e produtivas.