ICMS

O ICMS é o Imposto devido pela Circulação de Mercadorias e Serviços de competência pelos Estados e o Distrito Federal.

Prescreve o inciso II do art. 155 da Constituição da República que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (KALUME, 2012, p.1).

Além da Constituição Federal, o imposto é regulamentado pelas Leis Complementares 87, de 13 de setembro de 1996, e 24, de 7 de janeiro de 1975. O ICMS é aplicado sobre bens e mercadorias importadas do exterior, seja para pessoa física ou jurídica, contribuinte habitual ou não do imposto. Isto se deve ao fato gerador do imposto ser o desembaraço aduaneiro.

Coelho (2006, p.79) explica que “assim como ocorre com o IPI, esse tributo é não cumulativo” o autor também explica que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Para dar efetividade ao princípio da não cumulatividade, deve ser assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada da mercadoria, ainda que simbólica, no seu estabelecimento inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (KOCH, 2010 p. 232)

Conforme explicitou Koch, o ICMS recolhido na etapa anterior (entrada da mercadoria) resulta em crédito para o contribuinte sem o seu valor a recolher apurado a partir da compensação dos débitos com os créditos. No caso das operações de importação, o imposto pago pelo importador no momento do desembaraço aduaneiro.

O imposto, que pode ser diferente em cada uma das unidades da federação, é devido, de acordo com a Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, para o Estado no qual ocorrer a entrada física do bem ou mercadoria ou ao domicílio do adquirente.

O local da operação, para efeitos da cobrança do imposto e a definição do estabelecimento responsável, é, tratando-se de mercadoria ou bem

importado do exterior, o estabelecimento onde ocorrer a entrada física ou, quando não estabelecido, o domicílio do adquirente (BIZELLI, 2010, p.143).

A alíquota do ICMS é fixada através de legislação estadual, no entanto, a fixação das alíquotas interestaduais é de competência do Governo Federal. Assim como, a definição de benefícios fiscais, reduções da base de cálculo dos impostos é fixada através de Convênios Estaduais.

A alíquota é fixada por meio de lei estadual, sendo facultado ao Senado Federal estabelecer alíquotas mínimas ou fixar alíquotas máximas para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados. Já nas operações e prestações interestaduais por iniciativa do Presidente da República as alíquotas são estabelecidas por Resolução do próprio Senado Federal, aprovado por maioria absoluta de seus membros. Somente por meio de convênio celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal poderá haver benefício fiscal ou redução da base de cálculo deste tributo (COELHO, 2006, p.79).

A base de cálculo desse Imposto, na importação, é determinada pela Emenda Constitucional número 33/01. Compreende o valor da mercadoria, o Imposto de Importação, o Imposto Sobre Produtos Industrializados, demais tributos (neste caso PIS e COFINS) e despesas aduaneiras, sem contar o montante do ICMS. Ou seja, o cálculo do ICMS, assim como o das contribuições PIS e COFINS é feito por dentro (BIZELLI, 2010).

As regras que determinam a cobrança e a incidência deste imposto esta presente nos Regulamento de ICMS Estaduais. Neles estão informados as Isenções, Reduções de base de cálculo e concessões de Crédito Presumido – os Tratamentos Tributários Diferenciados (TTD), que serão apresentados a seguir.

2.3.2.1 Tratamentos Tributários Diferenciados

Tratamentos Tributários Diferenciados (TTD) abrangem quaisquer subsídios ou isenções, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão relativa a impostos. A concessão destes benefícios fiscais é constitucional, desde que instituída por lei em conjunto entre os Estados e o Distrito Federal, conforme disposto no artigo 155, parágrafo 2º, XII, "g", da Constituição Federal e artigo 1 da Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975:

Art. 1 – As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidos ou revoados nos termos de convênios celebrados e ratificados pelo Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único – O disposto neste artigo também se aplica: I – à redução da base de cálculo; II – à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros; III – à concessão de créditos presumidos; IV – à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; V – às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.

A concessão de forma equivocada de benefícios é o que, para alguns autores, deu origem a chamada “Guerra Fiscal”.

A guerra fiscal é expressão que significa a competição entre os Estados- membros da Federação, utilizando-se de uma série de incentivos fiscais (isenção, total ou parcial, redução da base de cálculo, redução da alíquota, diferimento, entre outros) com o fito de atrair os investimentos da iniciativa privada (JORGE, 2007, p.184).

Diferente do que afirmam alguns Estados, a guerra fiscal não trouxe prejuízo à arrecadação estadual, conforme estudo divulgado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (2012):

Ao contrário daquilo que é sistematicamente defendido por representantes de alguns estados, a denominada Guerra Fiscal não trouxe prejuízos aos cofres de uns estados em benefício de outros. No presente estudo, foi analisada a arrecadação do ICMS dos estados brasileiros, ao longo de 13 anos, sob vários aspectos e, em todos eles, os resultados comprovam que não houve a tão propalada perda de arrecadação.

Entre os principais benefícios estão a Isenção, a Redução de base de cálculo, Diferimento e concessão de Crédito Presumido. A Redução de base de cálculo, como o próprio nome já diz, corresponde à redução da base do cálculo do tributo reduzindo, consequentemente, o valor a ser recolhido.

A Isenção, segundo Koch (2006, p.122), “é uma desoneração tributária decorrente do exercício da competência tributária da pessoa política”, ou seja, é a dispensa legal do pagamento do tributo. A isenção, ao contrário da imunidade é de competência estadual.

O Diferimento consiste, de acordo com Kalume (2012, p.405), “na postergação do lançamento e do pagamento do imposto para a etapa posterior da comercialização da mercadoria, cabendo ao destinatário o recolhimento do tributo”.

Diferente do diferimento e da Isenção, o Crédito Presumido vale-se de uma das características do ICMS, a não-cumulatividade, ou seja, a compensação do débito com o crédito apurado na etapa tributária imediatamente anterior. O benefício resume-se na concessão de crédito de ICMS em operações nas quais há diferimento no pagamento, ou seja, o contribuinte se beneficia de um crédito com base em um imposto que não foi efetivamente pago.

Para compensar esta falta de crédito, a administração tributária, por vezes, instituiu um crédito presumido, fixando um percentual sobre o valor da saída, ou mesmo sobre uma outra variável, que o comerciante lança diretamente no livro Registro de Apuração do ICMS, no campo destinado aos créditos. Ao final do período (geralmente um mês), o crédito presumido é somado aos demais créditos para fazer a compensação com os débitos (KOCH, 2006, p. 227).

No Estado de Santa Catarina, a concessão de Tratamentos Tributários Diferenciadas está prevista nos artigos 213-A e 213-B do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa Catarina (RNGDT-SC), aprovada pelo decreto Nº 22.586, de 27 de junho de 1984.

O Estado concede incentivos as importações sob a forma de TTD`s desde 2003. Os Regimes Especiais instituídos em Santa Catarina tem sido aprimorados com o decorrer dos anos. Em 2004, foi criado o Programa de Modernização e Desenvolvimento Econômico, Tecnológico e Social de Santa Catarina – COMPEX, reformulado em 2007 e substituído por meio da lei 13.992 pelo Pró Emprego, em vigor até hoje. Além disso, o próprio Regulamento do ICMS de Santa Catarina prevê a concessão de benefícios às importações.

O crescimento das importações em Santa Catarina após o início da concessão de benefícios é nítido. Em 2003, o volume de importações não superava 1 bilhão de dólares (FOB13), enquanto no ano de 2007, o volume superou a marca de 5 bilhões de dólares (FOB). Em 2010,de acordo com a SEFAZ, após a reformulação dos benefícios, o Estado chegou a marca de 12 bilhões de dólares em mercadorias importadas.

O aumento das importações nos Estados que concedem benefícios fiscais fez com que aumentassem, proporcionalmente, o número de julgados do

13 _{FOB – Free on Board – Incoterm (termo de comércio internacional) utilizada para designer o valor}

da mercadoria negociado com o exportador. Neste valor não é acrescido valores de frete ou seguro internacional.

Superior Tribunal Federal a respeito da constitucionalidade dos benefícios, como bem destaca Jorge (2007, p.184):

Há uma enorme gama de julgados do STF em que leis estaduais foram consideradas inconstitucionais por violação a esta norma, destacando, o STF, em várias oportunidades, que são descabidas as manobras para a concessão disfarçada de incentivos, do que são exemplo a concessão de crédito presumido, o estabelecimento, tecnicamente equivocado, de hipóteses de “não-incidência” e a concessão de prazo especial para pagamento.

Os Estados que não concedem benefícios e são prejudicados por benefícios fiscais concedidos de forma unilateral por algum Estado têm glosado os créditos de ICMS de operações beneficiadas por benefícios, permitindo o crédito proporcional ao valor efetivamente recolhido. A glosa de créditos consiste na recusa de um Estado em aceitar os créditos de ICMS das operações quando o Estado de origem concedeu algum benefício para contribuinte estabelecido ou domiciliado em sua região fiscal (RODRIGUES, 2012).

A fim de acabar com a disputa entre os Estados pela alocação de investimentos privados foi criado o Projeto de Resolução do Senado Federal 72.

3 OS BENEFÍCIOS FISCAIS ÀS IMPORTAÇÕES E A RESOLUÇÃO 13 DE 24 DE ABRIL DE 2012

Desde 1971, estados brasileiros criam programas de desenvolvimento e incentivo às importações, a fim de desenvolver o setor portuário do estado, aumentar a geração de empregos e renda, e ao mesmo tempo aumentar a arrecadação estadual. O Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias (FUNDAP), criado pelo estado do Espírito Santo, é o mais antigo entre os benefícios hoje em vigor.

De acordo com o Banco do Desenvolvimento do Espírito Santo:

O FUNDAP é um financiamento para apoio a empresas com sede no Espírito Santo e que realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Estado. Empresas industriais com sede no Espírito Santo que fazem uso de insumo importado também se habilitar aos financiamentos FUNDAP.

A partir do ano 2000, outros estados passaram a conceder benefícios fiscais: Mato Grosso do Sul (2001), Goiás (2002), Santa Catarina (2003), Paraná (2006) e Pernambuco (2009). Atualmente, cerca de 10 estados concedem algum tipo de incentivo a importação. Cabe salientar que os benefícios oferecidos não passaram por aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ – o que os torna inconstitucionais (FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, 2012).