A ILEGITIMIDADE DA SENTENÇA PELA AUSÊNCIA DE DEBATE EFETIVO DA DISSIDÊNCIA

O ponto de mais relevância deste subtópico 4.1 se encarta no exame a se desenrolar neste momento, posto que se tomará toda a argumentação do julgador

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Radhabinold Pal como base para explicitar se o julgamento final foi, ou não, legítimo, considerando o conteúdo de sua dissidência e o procedimento seguido pela Corte.

Repise-se, pois, qual a proposta deste trabalho no que se refere às etapas a serem seguidas para a otimização da dissidência como corolário de um debate democrático. Nesse sentido, necessário é retomar o que foi dito no tópico 2, isto é, a essencialidade de 4 (quatro) momentos distintos a serem respeitados em um julgamento colegiado internacional.

Primeiramente, necessário é que se recorra ao debate prévio entre os julgadores, que gerará as primeiras divergências de entendimento, ainda brutas. Essa fase é a mais intuitiva e, por vezes, a única seguida pelo regramento das Cortes. No entanto, o intuito desta pesquisa é demonstrar que, por si só, essa fase se demonstra insuficiente e deve ser seguida de outras, de igual ou maior importância, a fim de que à dissidência seja dado espaço suficiente para desenvolver-se entre os julgadores.

Assim, como momento também essencial vem a prolação de votos fundamentados, que deverão ser escritos. Esse ponto é relevante por dar aos juízes participantes da Corte amplo espaço para explicitarem as razões de sua opinion e as amadurecerem, favorecendo a compreensão dos demais quanto à sua concordância ou discordância do argumento à primeira vista majoritário, se um já existir.

Para tanto, faz-se imprescindível a circulação prévia destes documentos individuais entre os demais julgadores, para que sua leitura permita a efetiva compreensão, por eles, de todos os pontos de vista expostos no debate prévio de maneira mais aprofundada e também de outros, pontuados apenas quando da redação dos votos.

Por fim, o debate posterior aparece como fase derradeira, com a discussão mais profícua de qual a solução para o caso concreto a partir de um maior discernimento de todas as posições e suas motivações doutrinárias e jurisprudenciais. Esse debate culminará, pois, na definição de quais serão os blocos majoritário e minoritário.

Repise-se, todavia, a necessidade de análise qualitativa, em substituição da quantitativa, para aferição da maioria. Isso quer dizer, logo, que é necessário examinar-se o binômio “fundamentação-dispositivo”, notando qual bloco de juízes foi mais coeso ao aceitar a mesma solução com mesma motivação. Dessarte, extrair-

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se-á a ratio decidendi do caso de maneira mais positiva e permitir-se-á uma maior coerência de decisões futuras, que nela se embasarão.

Após essa digressão quanto às proposições teóricas deste trabalho, siga-se ao exame de sua aplicação ao caso do Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente, tendo o voto de Radhabinod Pal como norteador e base para a análise prática.

De início, insta consignar que o colegiado optou por condenar todos os réus por suas condutas individuais, especificando as imputações específicas pelas quais foram responsabilizados. Dos acusados, 07 (sete) foram condenados à morte por enforcamento, quais sejam, Kenji Dohihara, Koki Hirota, Seichiro Itagaki, Heitaro Kimura, Iwane Matsui, Akira Muto e Hideki Tojo.

Dessa feita, não há dúvida de que a dissidência de Pal continuou minoritária e não foi suficiente para convencer o restante da Corte a mudar a sentença final para a conclusão de absolvição dos réus, como ele propôs.

De toda sorte, destaque-se que o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente viu seus participantes reunidos por um período de quase 03 (três) anos de audiências e discussões internas sobre o caso. Nessa senda, pode-se afirmar que, à primeira vista, o quesito democrático do poder de fala foi dado aos julgadores, que tiverem o tempo de 19 de janeiro de 1946 a 12 de novembro de 1948 para debater qual a solução mais acertada para o caso no respeitante a cada um dos réus.

No entanto, como dito anteriormente, não basta apenas o debate prévio para que a decisão final seja considerada legítima, sendo necessário que todos os passos mencionados sejam seguidos para que não haja dúvida de que as dissidências tenham sido tomadas em sua inteireza pela Corte e a ela tenha sido dada efetiva chance de convencimento do colegiado.

A divergência de Pal foi expressiva por diversos motivos, tendo sido necessário dedicar sete subtópicos deste trabalho para expressar algumas delas de forma um pouco mais detalhada. Nesse sentido, necessário seria que seu voto tivesse circulado entre todos os julgadores antes da redação da sentença final, que também só poderia ocorrer posteriormente à ocorrência de um novo debate.

Todavia, isso não ocorreu, tanto é que a escrita de votos dissidentes e da sentença foi concomitante no Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente. Aliás, nem mesmo o requisito da publicidade foi atendido no caso em tela, posto que

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aos réus condenados e ao público em geral não foi dada a oportunidade de conhecer a opinião dissidente de Pal – nem as demais, mais tímidas, mas, ainda assim, importantes –, na época.

É o que relata Ushimura (2007, p. 218) ao explicar que não era permitida a leitura das dissidências nas sessões de Cortes, nem mesmo sua impressão. A tradução do voto para o japonês, outrossim, não ocorreu durante o período de ocupação do Japão no pós-guerra, revelando o caráter antidemocrático da atuação do Tribunal no que se refere à interação com a opinião pública mediante a publicização do voto de Pal.

Assim, não só a criação do Tribunal foi projeto puramente americano (BEIGBEDER, 1999, p. 55), com redação da sua Carta Constitutiva pelos Estados Unidos e realização de lobby por ele para sua aceitação pelos demais Aliados (KAUFMAN, 2013, p. 27), mas também a Ocupação estadunidense no Japão impediu a circulação dos motivos de Pal na sociedade, situação grave e que não pode ser olvidada.

Importante que se diga, ademais, que mesmo a postura desse julgador não está isenta de críticas, já que incorreu num dos erros apontados por Ijaz Hussain (1969, p. 61-63) em seu trabalho, qual seja, o tamanho excessivo que denota alta prolixidade da redação de votos divergentes. Esse tipo de situação dificulta sobremaneira a efetivação do debate, aponta o autor, travando o trabalho das Cortes (HUSSAIN, 1969, p. 62) e gerando dificuldade de aceitação, pelos julgadores, da necessidade de todas as fases supracitadas.

No caso do Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente, o fato de Radhabinod Pal ter escrito um voto tão maior que a sentença – 722 (setecentas e vinte e duas) páginas, sobrepondo-se às já muitas 588 (quinhentas e oitenta e oito) desta – indica a falta de preocupação dele com a leitura dos outros julgadores e a desconsideração da capacidade que tem a dissidência de mudar entendimentos e criar novas maiorias.

A preocupação doutrinária é importante no sentido de demonstrar que há embasamento suficiente para que a tese minoritária tenha se desenrolado. Essa é a grande contribuição de Pal, tendo em vista a alta densidade de seu voto e a efetiva perquirição de razões pelas quais seria injustificável a condenação dos réus, especialmente considerando a inexistência de tratados que criminalizassem as

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condutas por eles praticadas no contexto de guerra e a inaplicabilidade da lei criminal internacional ex post facto.

Nada obstante essa relevância, quando essa preocupação se eleva a um preciosismo e impede a concretização do debate de todas as questões levantadas nos votos, impende parar e refletir sobre o papel da dissidência para este caso em concreto.

Foi o que ocorreu com o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente, posto que não somente não houve seguimento das 04 (quatro) fases propostas nesta pesquisa – apenas o debate prévio ocorreu e a sentença já foi redigida – como sua efetivação foi impedida pela extensão do voto ora estudado.

No que atine à formação da ratio decidendi, relembre-se a necessidade de aferição de uma maioria qualitativa que envolva coesão no bloco “fundamentação- dispositivo”. Dessa forma, considerando que houve consenso de 7 (sete) dos julgadores em todos os pontos, elaboração de 3 (três) votos dissidentes e de outros 2 (dois) votos separados – cuja diferença já foi explicitada no tópico 2 desta pesquisa –, resta claro que, mesmo em havendo concordância total das dissidências, não seriam elas suficientes para ultrapassar a maioria formada de 7 (sete) juízes.

Caso os quatro passos propostos tivessem sido seguidos à risca e a extensão dos votos tivesse sido mais restrita a fim de facilitar o entendimento e o prosseguimento do julgamento, talvez a situação tivesse se alterado. Isso porque, mesmo com base apenas na divergência de Pal, os argumentos levantados pela minoria são de grande importância e peso para o Direito Internacional, especialmente em seu ramo criminal.

Claro que essa afirmação não tem qualquer base de aferição que não a suposição. Outrossim, importante notar que o clamor, à época, realmente pendia à condenação dos acusados, em face das atrocidades cometidas pelo Japão – mas não apenas por essa Nação, ressalte-se por importante – e ao desejo de respostas pela sociedade internacional.

Contudo, levando em conta todo o apanhado doutrinário sobre a dissidência judicial e o seu papel para a evolução do Direito – Internacional, em espécie, mas não necessariamente a ele em exclusividade –, tende-se a perceber as fases de procedimento sugeridas como capazes de realizar algo difícil, mas não impossível: o convencimento mediante democrático debate.

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Dessa feita, conclui-se que, conquanto o critério de maioria qualitativa tenha sido atendido, permitindo a reprodução da ratio decidendi desse caso a outros futuramente semelhantes – o que não ocorreria por ter sido o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente constituído com intuito único de julgamento deste caso in concreto –, a decisão não foi legitimamente construída, por faltar-lhe a consubstanciação do debate democrático mediante o respeito ao procedimento específico já explicitado.

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5 CONCLUSÃO

A presente pesquisa preocupou-se em analisar a dissidência como parte da Jurisdição Internacional e questionou seu papel, especialmente no que atine à legitimidade das decisões internacionais. Isso porque, embora importante, a divergência tende a ser vista como elemento que mina a legitimidade das Cortes, situação que foi examinada sob óticas diferentes em todos os tópicos.

O foco do trabalho disse respeito, pois, à dissidência de julgadores nos Tribunais Internacionais, perquirindo a possibilidade de ser ela formadora da ratio

decidendi a ser usada em casos posteriores. Analisou-se, pois, em visão oposta à

tradicional, o nascedouro da razão de decidir, que embora seja sempre atrelada ao consenso, poderia ter grande correlação com o dissenso.

Isso porque, como se delineou no tópico pertinente, se à divergência de opiniões jurídicas for dado espaço suficiente para desenvolvimento, a formação de novos consensos exsurge como possibilidade, com o adendo de serem esses virgens acordos mais sólidos quanto à fundamentação, devido ao claro aumento de argumentação entre os julgadores.

Propôs-se, dessarte, a incorporação de um procedimento específico à formação das divergências de maneira fundamentada, a fim de que se desenvolvessem apropriadamente e levassem a uma decisão final efetivamente debatida.

Por fim, trouxe-se à baila o julgamento realizado pelo Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente, com destaque para o voto dissidente do juiz Radhabinod Pal, com fito de explicitar se, com base nos demais questionamentos, teria sido ele legítimo.

Após estudo doutrinário e acadêmico pertinente, percebeu-se a crescente percepção da dissidência como elemento essencial à evolução do Direito Internacional, inaugurando teses minoritárias que têm a potencialidade de se tornarem, a posteriori, majoritárias.

Nessa senda, restou evidenciada a importância do debate, corolário da democracia e da colegialidade permeadora dos Tribunais. Por tal razão, a necessidade de existência de um procedimento adequado ao compartilhamento eficaz da dissidência entre os julgadores ficou clara, levando à proposição de quatro etapas cuja necessidade quedou latente, quais sejam: debate prévio, redação dos

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Com respeito a essas etapas, a segunda proposição foi confirmada, no sentido de que é possível que divergências formem rationes decidendi para decisões internacionais. Isso porque, o que antes era minoritário, a partir dos debates proporcionados pelo procedimento sugerido pode tornar-se majoritário, alterando o entendimento da Corte.

Todavia, perscrutou-se se a atual forma de aferição da razão de decidir in

concreto, isto é, o critério da maioria quantitativa seria a mais correta e legítima à

evolução do Direito Internacional. A essa indagação respondeu-se, ao cabo da pesquisa, negativamente, em face da percepção de que, para que as decisões sejam legítimas e favoreçam a coesão e segurança jurídica, deve-se adotar um novo critério, o da maioria qualitativa.

A seu respeito, concluiu-se que apenas ao bloco de maior número de

julgadores que optar por uma mesma conclusão e mesmas razões para tanto – ao

que se chamou de binômio “fundamentação-dispositivo” – será dado o poder de

redação da sentença do caso.

Dessa sorte, a ratio decidendi, tão importante à formação de precedentes

persuasivos na Jurisdição Internacional – que não segue à regra do stare decisis –

não será analisada apenas como elemento secundário, como é comum e que levaria à dependência, para sua existência, de uma concordância da maioria quantitativa também quanto à fundamentação, o que pode não ocorrer.

Essa ilação se embasou, pois, no fato de que deve ser dada prioridade à coesão, impedindo que um grupo que tem a mesma fundamentação e que concorda com a aplicação de uma mesma norma para o caso seja deixado de lado, dando-se primazia à escolha do dispositivo para, somente após aferir-se se haverá ou não uma ratio decidendi.

Frise-se, por necessário, que essa conclusão tem ampla ligação com aquela relativa à dissidência, posto que, se esta serve à evolução do Direito Internacional por meio das decisões de suas Cortes, a adoção de novo critério de extração da

ratio decidendi que a preveja com maior frequência nas decisões colegiadas

aumenta a segurança jurídica da Jurisdição Internacional.

Os Tribunais Internacionais, conquanto não ligados ao stare decisis, serão beneficiados com ambas as soluções propostas pelo trabalho, que lhes darão maior possibilidade de aproveitar dissidências e de aplicar a casos posteriores as decisões feitas naqueles que lhes antecederam.

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Por derradeiro, analisando desde o contexto de constituição do Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente até os interesses colonialistas em sua sentença, viu-se a importância do voto de Radhabinod Pal e como não lhe foi feita justiça.

Concluiu-se, nesse sentido, pela ilegitimidade da sentença da Corte, vez que apenas a fase do debate prévio foi efetivada, sem que os votos dissidentes tenham sido necessariamente lidos por todos os julgadores nem posteriormente debatidos. Ressaltou-se, nada obstante, que Pal foi infeliz no que tange à extensão do seu voto, dificultador do preenchimento citado.

De toda sorte, o descaso para com a contribuição desse juiz, bem como a ausência de publicidade de suas conclusões para o público em geral revelaram, portanto, a ilegitimidade da sentença estudada, no que tange ao aspecto da dissidência.

Contudo, no respeitante à formação de uma ratio decidendi, explique-se que foi legitimamente extraída, haja vista a concordância de uma maioria dos julgadores do colegiado no binômio “fundamentação-dispositivo”, não tendo sido tecidas demais críticas nesse aspecto.

Por derradeiro, restou denotada a importância dos temas da dissidência e da

ratio decidendi para a evolução do Direito Internacional, quadro importante na

sociedade globalizada e transnacional em que se vive. Conclui-se o presente trabalho, logo, afirmando que o debate deve sempre prevalecer, permitindo que as

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