IMPORTÂNCIA DO DISPOSITIVO NO ORDENAMENTO

A Lei das Parcerias Público-Privadas (PPPs) inaugurou, em seu artigo 8°404, I, a vinculação de receitas como garantia a particulares no ordenamento intestino, conforme se observa:

Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:

404 _{MAURICIO PORTUGAL RIBEIRO e LUCAS NAVARRO PRADO (Comentários..., p. 211-16) apresentam a} discussão acerca da constitucionalidade deste artigo em face do artigo 163, III, da Constituição Federal, cuja regulamentação sobre “concessão de garantias pelas entidades públicas” deveria, em tese, ser veiculada por lei complementar. Os autores, no entanto, entendem que o comando em comento é restrito a normas de finanças públicas aos entes federativos, com o fito de garantir a responsabilidade fiscal destes entes. Diante disto, o artigo 40 da Lei de Responsabilidade Fiscal já atenderia a esta finalidade e, por consequência, o artigo 8º da Lei nº 11.079/04 poderia ser veiculado por lei ordinária, visto que apenas instrumentalizaria a prestação das garantias. Sob uma análise da Exposição de Motivos Interministerial nº 106/MOG/MF/MPAS, de 13 de abril de 1999, justificadora da Lei de Responsabilidade Fiscal, percebe-se, em seu item 23, que o artigo 40 adveio com clara intenção de uma gestão fiscal responsável, salvaguardando a “adimplência do garantido” pelos entes públicos. O artigo 29, IV, veio a definir a concessão de garantias neste sentido: “concessão de garantia: compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada”. Desta forma, perante estas considerações doutrinárias e normativas exaradas, seguimos no sentido da argumentação ora exposta, dado que a Lei de Responsabilidade Fiscal já teria sido introduzida para regular estes limites e condições. A norma do artigo 8º, I, da Lei nº 11.079/04, destarte, não necessitaria ser veiculada por lei complementar, razão pela qual partiremos da premissa de que o artigo é constitucional, ao menos sob esta ótica formal.

I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;

Conforme sobredito, é utilizada atualmente nas contratações públicas como um

dispositivo garantista que JUAREZ FREITAS405 nomeia de blindagem ou garantias especiais. Sua função assecuratória faz com que o poder público resolva prontamente o problema de crédito junto ao parceiro privado. É perceptível que a vinculação de receitas tem sido usada como função garantidora dos contratos diante da justificativa exarada no Projeto de Lei nº 2.546/2003 – o qual originou a Lei das Parcerias Público-Privadas. Nas razões endereçadas ao Presidente da República pelo Ministério do Planejamento e pelo Ministério da Fazenda, menciona-se que:

Merecem igual destaque, no âmbito do projeto e do capítulo segundo, os instrumentos de remuneração e garantia previstos, como a (...) a admissão da vinculação de receitas e instituição de fundos especiais, desde que previsto em Lei específica (art. 8º); (...)406 (destacou-se)

A própria Lei manteve a redação original do projeto, nomeando o Capítulo III – donde se vislumbra a possibilidade de vinculação de receitas – como “Das Garantias”. A intenção de utilizar as vinculações para reforço à credibilidade do crédito público é, portanto, explícita na Lei das Parcerias Público-Privadas.

Aparece tal dispositivo na qualidade de verdadeiro mecanismo de proteção

contratual em face da probabilidade da inadimplência pública, conforme apontado por VERA MONTEIRO407. A autora menciona, inclusive, as nítidas intenções legislativas em se dar cada vez mais prioridade ao adimplemento estatal destes contratos.

É importante mencionar que a razão do solevantamento das vinculações de receitas com a função de garantia nas concessões – cuja vinda no ordenamento jurídico

405 _{Parcerias Público-Privadas (PPPs): características, regulação e princípios. Interesse Público. Sapucaia do} Sul, RS. v.5. n.29. jan./fev. 2005, p. 24 e ss.

406 _{Exposição de Motivos nº 355/2003/MP/MF, de 10 de novembro de 2003. Disponível em:} <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/182910.pdf>. Acesso em: 20 out. 2008.

407 _{Legislação de Parceria Público-Privada no Brasil – aspectos fiscais desse novo modelo de contratação. In:} SUNDFELD,Carlos Ari (coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 93 e 98-99: “Quanto às garantias do particular e à forma de proteção de seu crédito, cogitou-se, em algumas das minutas que antecederam a lei federal, de dar preferência de pagamento a contratos de PPP. Depois de algum debate público esta regra acabou não sendo incorporada em texto algum, nem mesmo o federal, com exceção do de Santa Catarina, cujo art. 5º, § 3º, prevê que ‘a liberação dos recursos orçamentário-financeiros e os pagamentos efetuados para cumprimento do contrato com o parceiro privado terão precedência em relação às demais obrigações contratuais contraídas pela Administração Pública, excluídas aquelas existentes entre entes públicos e observado o disposto no art. 9º da Lei Complementar federal n. 101, de 4 de maio de 2000’.”

vicejou por imperiosa necessidade de se dar maior credibilidade408 ao parceiro privado – advém da própria natureza da Administração Pública em menoscabar os seus débitos vincendos, o que acarreta, por vezes, complicações financeiras na hora do cumprimento da obrigação de pagar.

MAURICIO PORTUGAL RIBEIRO e LUCAS NAVARRO PRADO409, nesta esteira, entendem que:

(...) não fosse a tradição de mal-pagador (sic) do Governo brasileiro, seriam desnecessárias as garantias do parceiro público. Como se não bastasse, é imperioso lembrar que, numa situação em que as garantias estejam ausentes, (...) terão que enfrentar o procedimento dos precatórios se não houver o regular pagamento da obrigação pecuniária da Administração.

Diante disto, ressaltam que o regime de precatórios desestimularia ou até mesmo

inviabilizaria a contratação pelos parceiros privados em determinados projetos. As garantias surgiriam como uma diminuição do risco político410 ao contratante, o que redundaria em melhores propostas à Administração Pública. Para os juristas, no entanto, a única garantia que poderia ter certa margem de segurança ao parceiro privado seria os

fundos garantidores, dado que a vinculação de receitas poderia ser sujeita a decretos de

408 _{Cf. RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários..., p. 205-06. Os autores entendem,} inclusive, que esta garantia na contraprestação pública é o ponto nevrálgico do sucesso das contratações na modalidade de PPP.

409 _{Comentários..., p. 206.}

410 _{Cf. RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários..., p. 208-9. Para os autores, o} chamado risco político subdivide-se em outros dez sub-riscos: “(i) risco de não haver previsão orçamentária para o pagamento das contraprestações públicas; (ii) risco de o órgão contratante, apesar da previsão orçamentária, não realizar o empenho em face do decreto de contingenciamento; (iii) risco de o órgão contratante, por vontade própria, simplesmente não empenhar o montante destinado ao pagamento das contraprestações públicas, a despeito do adimplemento das obrigações do parceiro privado e da ausência de contingenciamento; (iv) risco de que, uma vez empenhada, o órgão contratante não proceda à liquidação da despesa; (v) risco de, mesmo empenhada e liquidada, a despesa não ser efetivamente paga, por ultrapassar o limite financeiro anual para pagamentos, sendo contabilizada como “Restos a Pagar” para o ano seguinte; (vi) risco de o órgão contratante, por vontade própria, simplesmente não realizar o pagamento, embora lhe seja possível em face do limite financeiro estabelecido, com a conseqüente contabilização em “Restos a Pagar” para o exercício seguinte; (vii) risco de se encerrar o exercício financeiro sem o efetivo pagamento, por ausência de tempo hábil para as providências necessárias, sendo contabilizada também como “Restos a Pagar”; (viii) risco de não-pagamento de despesas contabilizadas em “Restos a Pagar” até 31 de dezembro do ano subseqüente, com o conseqüente cancelamento da inscrição; (iv) risco de, em caso de cancelamento da inscrição em “Restos a Pagar”, não-previsão de dotação orçamentária destinada a despesas de exercícios anteriores; e, por fim, (x) mesmo havendo a previsão por último referida, risco de impossibilidade de pagamento em face de sujeição ao limite financeiro de pagamentos.”. Sob outra ótica, merece destaque a posição de MARTINS, Vinicius Aversari; ANDRADE,Maria Elisabeth Moreira Carvalho. Contabilidade de contratos de parcerias público-privadas: uma abordagem à luz das normas internacionais do IASB. Contabilidade, Gestão e Governança. Brasília. v. 12. n. 1. jan./abr. 2009, p. 15. O risco de falta de pagamento – que é o que estas garantias visam a assegurar – é considerado por parte da doutrina econômica e contábil como um risco financeiro. O risco político, logo, seria da perda de reputação do país perante os seus investidores, bem como no câmbio de regulamentação de uma concessão pública. O artigo 8º da Lei das PPPs, ao instituir estas garantias, veio para tentar mitigar estes riscos.

contingenciamento, às limitações financeiras e atrasos nos pagamentos, diferentemente desses fundos411.

Os juristas reconhecem, no entanto, que há argumentos para se vetar o contingenciamento das receitas vinculadas. O artigo 9º, § 2º da LRF dispõe: “não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do

ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias” (destacou-se). Como não se pode limitar a despesa ou obrigação constitucional ou legalmente estabelecida a um ente – o que, geralmente, possui íntima ligação às receitas vinculadas –, não haveria a possibilidade de seu contingenciamento412. Porém, o próprio artigo 8º, parágrafo único, da LRF413 permite que os recursos vinculados sejam aplicados em exercício diverso daquele que ocorrer o ingresso, o que, pelo critério da especialidade, infirmaria a regra do artigo 9º, § 2º.

Importante característica – consoante mencionada414 – apontada pelos juristas é que a vinculação de receitas da Lei das PPPs deverá ser operacionalizada por lei específica, visto a obrigatoriedade de ser veiculada por esta espécie normativa. Diante disto, o dispositivo teria natureza meramente declaratória415.

Concordamos com este posicionamento, entretanto, com necessidade de algumas complementações. Em virtude da sistemática das vinculações de receitas e de sua vedação no Brasil, é impossível haver a vinculação de receitas de impostos por meio de normas infraconstitucionais, salvo nos casos ressalvados pelo artigo 167, IV, da Constituição Federal. Assim, restaria somente a possibilidade de vinculação de outras receitas que não a de impostos. Sob este prisma, não haveria razão jurídica para a existência do referido dispositivo, tendo em vista que a própria norma insculpida no artigo 167, IV, da Constituição Federal permite, a contrario sensu, a vinculação destas receitas416.

411 _{Cf. RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários..., p. 206-09 e 226: “Portanto, a} garantia de vinculação de receitas não elimina os sub-riscos políticos relacionados à ausência de satisfação do crédito do parceiro privado por ultrapassar os limites para empenho ou para pagamentos estabelecidos pelo decreto que dispõe sobre a programação financeira e estabelece o cronograma de execução mensal de desembolsos.”

412 _{Cf. RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários..., p. 211. Os autores levantam a} hipótese de que pode ocorrer a ausência de empenho em razão de decreto de contingenciamento, porém, salientam que há argumentos fortes que impedem o contingenciamento de receitas vinculadas, sem, no entanto, listarem quais são eles.

413 _{Ver, com relação a este artigo, item 2.2.2 supra.} 414 _{Ver item 1.2 supra.}

415 _{Cf. RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários..., p. 217-18. Entendem, todavia} (nt. 12), que não haveria disposição constitucional que obrigasse a vinculação por lei, mas, em face da elaboração da lei orçamentária anual, ficaria comprometido o estabelecimento de vinculações por normas infralegais, pois, neste caso, a Lei Orçamentária Anual poderia “desvincular” a vinculação.

Diante disto, o artigo 8º, I, mais do que meramente declaratório, é prescindível no ordenamento, visto que toda vinculação de receitas que não a de impostos ocorrerá por força de lei – em obediência ao caráter jurídico das vinculações417 – o que poderia ser feito sem a existência do referido comando na Lei das PPPs. Isto porque, conforme ventilado, qualquer vinculação por ato normativo que não seja legal ou constitucional é perfeitamente mutável por ato de mesmo grau do Poder Executivo, o que, na prática, não constituirá vinculação alguma. Isto porque ela poderá ser extinta a qualquer momento, não configurando, destarte, a concessão da segurança financeira que é o mote do estabelecimento de uma vinculação-garantia. Outra opção, ainda, seria a constituição de garantia por dotação orçamentária ad hoc418, a ser definida em edital ou no contrato de concessão, mas tal técnica também não constituirá a vinculação de receitas como garantia.

Destacamos o sotoposto termo “jurídico” porque o desiderato perseguido pela norma das PPP é notadamente político: serve para tranquilizar os parceiros privados quanto à possibilidade de se haver a vinculação de receitas como garantia dos contratos públicos, além de deixar estreme de dúvidas, ao administrador público, a possibilidade de sua instituição. Como a vinculação de receitas possui a conotação de exceção, o gestor público estaria lastreado em um dispositivo legal ao vincular a receita a determinado contrato. Ademais, os parceiros privados também terão a certeza de que a sua garantia não poderá ser contestada judicial ou administrativamente se corretamente estabelecida, o que refletirá, fatalmente, em um custo menor na elaboração de sua proposta, aumentando a concorrência no certame licitatório e fomentando melhores contratações pelo poder público.