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A IMPRESCINDIBILIDADE DE PUBLICIDADE E DA SISTEMATIZAÇÃO DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS PARA A OPERACIONALIZAÇÃO COM OS

3 O PRECEDENTE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A UNIFORMIZAÇÃO DOS JULGADOS NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

4 A IMPRESCINDIBILIDADE DE PUBLICIDADE E DA SISTEMATIZAÇÃO DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS PARA A OPERACIONALIZAÇÃO COM OS

PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Consoante evidenciado no capítulo anterior, no que atine aos órgãos administrativos, não existe uma regra que imponha um formato específico para as decisões, o que há é unicamente a exigência relativa à necessidade de a decisão descrever os fundamentos de fato e de direito, para a sua adequada motivação125. No entanto, o que se observa é que existem práticas diferentes e nem todos os órgãos administrativos proferem suas decisões com o mesmo nível de publicidade que se vê nas instâncias judiciais. Além disso, alguns órgãos administrativos nem sequer expõem os fundamentos da decisão, disponibilizando somente o resultado do indeferimento ou deferimento do recurso126.

Por isso, é essencial ter em vista as disposições normativas do ordenamento jurídico brasileiro que ratificam a necessidade de fundamentação das decisões, bem como as obrigações normativas que decorrentes da coerência e unidade do ordenamento que viabilizem considerar a utilização dos precedentes administrativos.

Nessa toada, deve-se observar quais normas do Direito Administrativo, além do Código de Processo Civil, permitem essa análise, para, em momento seguinte, analisar quais mecanismos devem ser utilizados para concretizar o escopo de sistematizar o trabalho com os precedentes administrativos no ordenamento jurídico pátrio.

No que se refere aos precedentes, vislumbra-se, como já explanado em capítulo anterior, uma série de dispositivos legais previstos na Lei nº 9.784/1999 e em outros regulamentos127 que possibilitam constatar que os atos administrativos motivados podem constituir precedentes administrativos e que há o dever de observância desses precedentes nas decisões sucessivas,

125 Nos termos do que dispõe o artigo 2º, parágrafo único, inciso VII, da Lei de Processo Administrativo Federal

(Lei nº 9.784/99).

126 Nesse ponto, importante ver a repercussão dessa necessidade de transparência das razões da decisão a nível

estadual, uma vez que tramitava na Assembleia Legislativa do Rio Grande do Norte Projeto de Lei nº 126/2015, de iniciativa do Deputado Gustavo Fernandes, que tratava sobre a obrigação do DETRAN/RN de fundamentar suas decisões sobre as multas imputadas, para impedir que apenas fosse divulgado o resultado de deferimento ou não. Esse Projeto de Lei, embora tenha sido aprovado pelo Parlamento Estadual, sofreu veto do Governador do Estado sob a justificativa de que o Projeto estava eivado de vício de validade, tendo em vista que afrontava a Constituição Estadual à medida que buscava definir atribuições para o Poder Executivo, bem como tratava sobre matéria reservada à disciplina de lei complementar de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Razões de veto

Projeto de Lei 126/15. Disponível em:

<http://www.adcon.rn.gov.br/ACERVO/cge/DOC/DOC000000000143144.PDF>. Acesso em: 17 nov. 2017.

127 Como já analisado no capítulo 03, há disposições específicas elaboradas por cada órgão administrativo que

teriam o condão de ajudar a reger uma dinâmica de atuação da Administração a partir dos precedentes de modo vinculado.

mas há também flexibilidade nessa observância (distinguishing e overruling). Dessarte, pode- se afirmar que a legislação brasileira disciplina a atuação através dos precedentes administrativos por meio de uma permissão normativa geral, já que o citado diploma legal prevê disposições genéricas voltadas à atuação administrativa em conformidade com os precedentes que ela mesmo elabora.

Diante disso, ainda que o reconhecimento da utilização de precedentes de forma vinculante ocorra de um modo geral pela Lei de Processo Administrativo Federal, salienta-se que existem requisitos primordiais para a utilização de precedentes administrativos de forma vinculada, nos termos do ordenamento jurídico brasileiro.

Ressalta-se, preliminarmente, que um dos primeiros requisitos para a utilização do precedente com efeito vinculante pela Administração Pública é a legalidade. Para isso, o precedente deve estar em consonância com o princípio da legalidade, porquanto não é admissível que a Administração possua o dever de obediência a uma atuação contra legem. Mais uma vez, deve-se recordar que o princípio da legalidade, atualmente, assume uma feição mais ampla com uma abordagem para além da lei em sentido estrito, a partir da juridicidade, consoante se expôs no tópico 3.2 deste trabalho.

À vista disso, entende-se que a atividade administrativa normativa (incluindo nessa o precedente administrativo) é submetida à lei, mas também aos princípios constitucionais, para ser considerada legítima, tendo como base o ordenamento jurídico brasileiro, e vincular o agir administrativo.

Outro aspecto crucial para aplicação de um precedente de maneira vinculada é a similaridade objetiva entre os pressupostos de fato e de direito. Ou seja, verifica-se a identidade dos elementos objetivos dos casos (anterior e sucessivo), sendo eles os fatos relevantes e as normas jurídicas superiores incidentes128, conforme ocorre nos ordenamentos jurídico filiados ao common law explanados no Capítulo 02.

O uso da técnica destacada no Capítulo 02 exige que se façam analogias fáticas entre os dois casos para que se possa utilizar a mesma ratio decidendi – fatos determinantes ou situação fática relevante do caso –, o que permite a igualdade de tratamento entre os administrados. Assim, identifica-se quais foram os fatos relevantes do caso anterior que permitiram chegar a determinada solução e qual a situação fática relevante do caso posterior, verificando-se em que aspectos elas se igualam ou se diferenciam, para que seja viável ou não a aplicação da mesma solução jurídica.

128 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.

Ou seja, é premente que haja a semelhança do precedente com o caso atual sob julgamento tanto nas circunstâncias de fato como nas regras de direito que serão aplicadas na decisão para solucionar o conflito, tendo em vista que a alteração de um dispositivo legal ou preceito constitucional pode alterar por completo a interpretação naquele caso. Cabe ao administrado, que se pauta por determinado precedente, o ônus de demonstrar a autoridade administrativa essa identidade fática entre os casos com o intuito de garantir o mesmo tratamento.

Outrossim, também é requisito do precedente para que vincule a Administração é a relação entre os sujeitos afetados. Em outras palavras, pretende-se, com isso, notabilizar que só é factível falar em aplicação vinculada do precedente a atividade administrativa quando estes tenham origem na mesma Administração Pública – leia-se, na mesma pessoa jurídica de direito público –, seja ela direta ou indireta. Dessa forma, em um mesmo ente federativo, não é concebível que ocorram divergências entre órgãos administrativos que o compõem sobre a mesma questão fático-jurídica129.

No que tange aos efeitos vinculantes dos precedentes administrativos no âmbito de uma mesma pessoa jurídica de direito público, faz-se mister observar a extensão no campo horizontal e vertical de atuação dos efeitos. O precedente, por conseguinte, deve ser acolhido, em sede de decisões posteriores, pelo próprio órgão que o emitiu (exteriorização da extensão horizontal dos efeitos), bem como deve ser observado pelos órgãos inferiores àquele (exteriorização da extensão vertical dos efeitos), já que “os órgãos inferiores da Administração Pública devem observar os precedentes emitidos pelos órgãos superiores dessa mesma Administração Pública”130, de maneira assemelhada ao que ocorre com o precedente em processos judiciais.

Ainda sobre os efeitos vinculantes do precedente, para que possa mensurar uma atuação administrativa em consonância com a segurança jurídica e a concretização do princípio da igualdade, o órgão administrativo deve manter a observância nos precedentes emitidos na relação horizontal. Por outro lado, é possível que o mesmo precedente administrativo exerça, não efeito vinculante, mas persuasivo sobre órgãos administrativos que não integram a mesma pessoa jurídica131.

Delineados os requisitos para que o precedente vincule a atuação da Administração Pública, é forçoso elucidar as nuances decorrentes da operacionalização dos precedentes no

129 Ibidem, p. 186.

130 CARVALHO, Gustavo Marinho de. Precedentes Administrativos no Direito Brasileiro. São Paulo:

Contracorrente, 2015. p. 149-150.

131 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.

Direito Administrativo e a sistematização da jurisprudência administrativa. Porquanto, a admissão de uma prática de tomada de decisões com precedentes administrativos não passa unicamente por resistências teóricas, a forma de organização institucional e as dificuldades operacionais também são empecilhos à utilização de precedentes administrativos no ordenamento jurídico brasileiro e se mostram como barreiras para que as decisões administrativas possam ter uma boa fundamentação.

A publicidade e a transparência em alguns órgãos administrativos ainda são pouco desenvolvidas, para não dizer inexistentes. Contudo, a transparência no agir da Administração Pública desperta o interesse daqueles que estão sujeitos à jurisdição administrativa, e também de toda a coletividade, de acordo com Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011)132, por

estar a segurança jurídica e a confiança dos administrados diretamente relacionada com a atividade administrativa, visto que apenas com a publicidade das informações de maneira clara para os indivíduos, é que, por tabela, demonstra-se a responsabilidade na atuação dos agentes públicos133.

Nessa toada, a publicidade das decisões administrativas é imprescindível, já que o administrado apenas saberá efetivamente como a Administração vem interpretando sobre determinado tema se lhe for permitido acesso às informações utilizadas como base para a decisão. Permanece vigente, no âmbito federal, o Decreto nº 4.520/2002 que estabelece a exigência de publicação integral, em Diário Oficial, dos atos administrativos que possuam motivação relevante para formação de precedentes134.

Contudo, se no período da promulgação desse Decreto em diante, os atos administrativos eram levados a público a partir da publicação em diário oficial impresso, hoje, com a internet e as ferramentas virtuais que aprimoram as consultas, está muito mais fácil e rápido localizar informações específicas (com a proliferação dos instrumentos de pesquisa), de modo a permitir um acesso mais amplo às decisões administrativas e suas razões.

É certo que a internet otimizou a publicidade dos atos administrativos e, com isso, ela foi capaz de reduzir a assimetria de informações existentes entre a Administração e os cidadãos,

132 A Lei nº 12.527/2011 dispõe, no artigo 3º, ser regra a observância da publicidade como preceito geral e o sigilo

como exceção (inciso I); deve ser adotada como diretriz a divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações (inciso II); devem ser utilizados meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação (inciso III); deve ser fomentado o desenvolvimento da cultura da transparência na Administração Pública (inciso IV); deve ser desenvolvido o controle social da Administração Pública (inciso V).

133 “É por meio da transparência dos atos de concretização do direito, materializada com ações conduzidas por

redes de atos governamentais e não governamentais que se pode ajudar a superar o déficit de força de concretização das normas jurídicas”. LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade

administrativa. Curitiba: Juruá, 2017. p. 280.

de forma a permitir um maior controle sobre a atividade administrativa. Essa desigualdade é ainda menor quando se analisa as informações disponibilizadas no campo jurisdicional, mormente nos processos judiciais de tribunais de segunda instância e tribunais superiores.

A despeito das recentes adoções da Lei de Acesso à Informação e da tendência de virtualização do sistema a partir do governo eletrônico135, buscas aleatórias em sítios eletrônicos de diversos órgãos administrativos revelaram que não existe um padrão no teor das informações a serem divulgadas sobre os atos e processos administrativos, isto é, há grande disparidade no nível de publicidade das decisões administrativas e dos elementos que as motivam.

Ademais, existem distinções na forma de apresentação dos mecanismos de pesquisa, no nível de acesso à motivação e instrução dos processos, constatou-se também que nem todos os sites permitem a utilização de filtros de busca que facilitem o acesso à informações específicas sobre determinados temas, enquanto outros limitam as informações fornecidas à tramitação processual unicamente do processo do interessado.

Tendo como parâmetro os sites dos Tribunais de Contas do país, observou-se nem todos possuem um sistema que permite a publicidade de suas decisões e a facilidade de acesso às informações. Veja-se, no sítio eletrônico da Corte de Contas do Estado do Rio Grande do Norte há dois campos de pesquisa disponibilizados para o usuário, sendo um deles para processos em específico – para o qual é necessário o número e ano do processo – e o outro para busca de jurisprudência, neste último é exequível a consulta textual e por palavras-chave, são disponibilizados também diversos arquivos com informativos136.

Por outro lado, no Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, não é factível a realização da busca ampla utilizando palavras-chave, por exemplo, tendo em vista só é disponibilizada a pesquisa com os dados do processo ou do interessado137. Já na Corte de Contas do Estado do Maranhão, só é permitida a busca de informações em prejulgados e com os dados do processo ou do jurisdicionado138.

Em outros órgãos administrativos, não há disponibilização de informações satisfatórias que permitam formar uma jurisprudência administrativa, realidade que impede o conhecimento do histórico de decisões e da forma de interpretação realizada pelo órgão em determinados casos, tornando obscura a concepção de legalidade, causando insegurança jurídica e, comumente, desigualdade entre os administrados. É o que ocorre em algumas universidades

135 A expressão governo eletrônico, no Brasil, faz referência à incorporação das tecnologias da informação e da

comunicação nas atividades administrativas, principalmente nas interações com o usuário.

136 Disponível em: <http://www.tce.rn.gov.br/Jurisprudencia/Consulta>. Acesso em: 20 nov. 2017. 137 Disponível em: <https://tramita.tce.pb.gov.br/tramita/pages/main.jsf>. Acesso em: 20 nov. 2017. 138 Disponível em: <http://www.tce.ma.gov.br/scp/>. Acesso em: 20 nov. 2017.

federais, como a Universidade Federal do Rio Grande do Norte, na qual o interessado não consegue ter acesso às recentes decisões da universidade, sendo disponibilizados para o público somente informações sobre os processos licitatórios realizados. Porém, para a consulta até mesmo do próprio jurisdicionado ao processo do qual faz parte (em área restrita do site) é dificultoso o acesso e ainda carece de informações, uma vez que é disponibilizada a tramitação processual e restritos detalhes sobre as decisões, limitando-se a deferimento e indeferimento.

Ante o exposto, constata-se que existem órgãos administrativos expedindo atos administrativos em clara dissonância com os princípios da igualdade, publicidade, eficiência e segurança jurídica, pois não disponibilizam suas decisões para os cidadãos, restringindo o acesso à decisão ou à fundamentação somente aos diretamente envolvidos; ou, quando permitem o acesso ao público, apenas cedem os dispositivos das decisões; e, por último, disponibilizam as decisões e a motivação, contudo não há uma sistematização da jurisprudência administrativa.

De plano, depreende-se que para uma atuação administrativa a partir de precedentes administrativos é premente a prévia disponibilização das decisões e de sua fundamentação. Por isso, é preciso ter a noção de que é imprescindível a publicidade de atos, decisões e seus fundamentos, de forma a possibilitar uma pesquisa fácil e eficaz pelos usuários. Para tanto, é necessário que os órgãos administrativos tenham pessoal qualificado para o desenvolvimento desse serviço, sendo esse o primeiro ponto determinante em busca da solução dos problemas aqui relatados.

Ainda que com o decorrer do tempo essas questões sejam solucionadas e os órgãos administrativos passem a tornar públicas as informações adequadamente, o grande número de decisões pode dificultar a identificação daquelas relevantes a ponto de serem consideradas precedentes administrativos139.

Por essa razão, para que se promova uma atuação administrativa por meio de precedentes, é importante que a Administração Pública se preocupe em intensificar a disponibilização eletrônica das decisões com ferramentas de buscas de uso simples, mas com uma grande complexidade de formas de pesquisa. Em conformidade com o que ocorre na Inglaterra, onde é utilizado o sistema de Law reports, cuja característica é a seletividade das decisões que serão reportadas, ou seja, menos decisões são disponibilizadas, com o escopo de otimizar as pesquisas. Nesse sentido, a seleção ocorre com base nos seguintes vetores: i) a inserção de uma nova regra ou novo princípio do direito; ii) a alteração de um princípio ou regra

139 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.

preexistente de forma considerável; iii) a solução de uma dubiedade presente em uma questão de direito; iv) realizar uma nova aplicação para princípio já consolidado140.

Na mesma perspectiva, no âmbito da atuação administrativa brasileira, o Tribunal de Contas da União (TCU), tendo em vista o grande acervo de decisões, já se empenhou em disponibilizar aos usuários decisões selecionadas para a formação de uma base de dados, bem como enunciados que asseguram a síntese dos fundamentos substanciais contidos na decisão, para que, de fato, a sua jurisprudência passe a ser conhecida e utilizada141. Com esse mesmo objetivo, ainda permite ao cidadão a busca por temas e subtemas sistematizados, facilitando a consulta e a compreensão da evolução do entendimento da Corte ao longo do tempo. Mas, é importante lembrar que essas decisões selecionadas não excluem o campo de pesquisa das decisões do Tribunal como um todo.

Todavia, não é possível ainda identificar diretamente essa base de dados de jurisprudência selecionada elaborada pelo TCU com os precedentes administrativos da Corte, porquanto não há identificação expressa do quanto aquela decisão selecionada influencia efetivamente as decisões posteriores proferidas pelo Tribunal. Além do que, ainda é obscura a noção do que verdadeiramente seria uma decisão que se constituiria em precedente administrativo no TCU.

A ausência tanto no ordenamento jurídico pátrio quanto na doutrina brasileira de definições e aprofundamento sobre precedente administrativo dificulta a sistematização da jurisprudência na Administração Pública. Porém, compreende-se que a publicidade das decisões administrativas é o caminho a ser trilhado para possibilitar uma razoável operacionalização do precedente administrativo, conjuntura que só será possível com o empenho dos órgãos administrativos nesse sentido.

140 MOCCIA, Luigi. Comparazione giuridica e Diritto Europeo. Milão: Giuffré, 2005. p. 529-530 apud

LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa. Curitiba: Juruá, 2017. p. 285.

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