UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO
LORENA NOGUEIRA RÊGO
A uniformização dos julgados administrativos sob a ótica do Novo Código de Processo Civil
NATAL / RN 2017
LORENA NOGUEIRA RÊGO
A uniformização dos julgados administrativos sob a ótica do Novo Código de Processo Civil
Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito Administrativo da Universidade Federal do Rio Grande do Norte sob a orientação da Professora Me. Dra. Mariana de Siqueira como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Direito Administrativo, do Centro de Ciências Sociais Aplicadas, da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
Orientadora: Me. Dra. Mariana de Siqueira
NATAL / RN 2017
Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN Sistema de Bibliotecas - SISBI
Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do CCSA Rêgo, Lorena Nogueira.
A uniformização dos julgados administrativos sob a ótica do Novo Código de Processo Civil/ Lorena Nogueira Rêgo. - 2017.
56f.: il.
Monografia (Especialização em Direito Administrativo) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Natal, RN, 2017.
Orientadora: Profa. Dra. Mariana de Siqueira.
1. Direito administrativo - Monografia. 2. Uniformização - Monografia. 3. Jurisprudência - Monografia. 4. Segurança jurídica - Monografia. I. Siqueira, Mariana de. II. Título.
RESUMO
O precedente judicial teve seu disciplinamento tratado pelo Código de Processo Civil de 2015, sob a influência do sistema jurídico da common law. O mesmo diploma legal aplica-se imediatamente aos processos administrativos, mesmo que regidos por quaisquer outras leis. Assim, esse novo disciplinamento deve ser aplicado por todos os órgãos administrativos. Para isso, a compreensão ampla do princípio da legalidade, exteriorizado como juridicidade. Nesses termos, o precedente administrativo ainda é rodeado de diversos questionamentos, mas, cabe a Administração Pública, baseada pelo novo perfil da jurisdição brasileira, adotar os precedentes vinculante, com o escopo de assegurar o tratamento igualitário entre os cidadãos, a segurança jurídica, a eficiência no agir administrativo e a coerência nas decisões administrativas proferidas para a uniformização jurisprudencial. Destarte, o presente trabalho tem por escopo analisar de forma sistemática e crítica o papel e influência do precedente no ordenamento jurídico brasileiro, sob a justificativa de garantir maior isonomia e segurança jurídica aos administrados. Além de buscar, em apertada síntese, demonstrar a melhor forma de sistematização dos julgados administrativos.
Palavras-chave: Precedente administrativo. Uniformização. Jurisprudência. Segurança
ABSTRACT
The judicial precedent was subject to disciplinary action under the Civil Procedure Code of 2015, under the influence of the common law legal system. The same law applies immediately to administrative proceedings, even if governed by any other laws. Thus, this new discipline must be applied by all administrative bodies. For this, the broad understanding of the principle of legality, externalized as juridicity. In these terms, the administrative precedent is still surrounded by several questions, but it is up to the Public Administration, based on the new profile of Brazilian jurisdiction, to adopt binding precedents, with the scope of ensuring equal treatment among citizens, legal certainty, efficiency in administrative action and the consistency in administrative decisions made for the uniformity of case law. The purpose of this paper is to systematically and critically analyze the role and influence of the precedent in the Brazilian legal system, under the justification of guaranteeing greater isonomy and legal security to the administered ones. In addition to seeking, in a tight synthesis, to demonstrate the best way of systematizing administrative judgments.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 7 2 UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA E SEGURANÇA JURÍDICA ... 9
2.1 O PRECEDENTE E SEU USO NO CONTEXTO DA TRADIÇÃO JURÍDICA DO CIVIL LAW NO BRASIL ... 9 2.2 FORÇA NORMATIVA DO PRECEDENTE E A UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA NO ÂMBITO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ... 17
3 O PRECEDENTE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A UNIFORMIZAÇÃO DOS JULGADOS NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ... 25
3.1 O PROCESSO ADMINISTRATIVO SOB O INFLUXO DO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL ... 25 3.2 A ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA POR MEIO DE PRECEDENTES E A
UNIFORMIZAÇÃO DOS JULGADOS ... 34
4 A IMPRESCINDIBILIDADE DE PUBLICIDADE E DA SISTEMATIZAÇÃO DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS PARA A OPERACIONALIZAÇÃO COM OS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS ... 43 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 50 REFERÊNCIAS ... 52
INTRODUÇÃO
A uniformidade das decisões judiciais é ponto chave que assegura a todos a igualdade perante a lei e o Direito, garante a segurança jurídica e a confiança no Poder Judiciário, já que aos interessados é factível antever as consequências jurídicas dos casos concretos por conhecer a forma de interpretação dos tribunais.
Nesse diapasão, o sistema jurídico adotado pelo Brasil, o civil law, costumeiramente tendo como principal fonte do direito a lei, paulatinamente passa a incorporar alguns elementos do common law – este trabalho focou unicamente no precedente –, com o intuito de dar maior unicidade na interpretação do Direito e consequentemente na resolução dos casos concretos, para prestigiar a igualdade jurídica frente à lei e também às decisões judiciais.
Para isso, a legislação processual vem dando sinais de estímulo à formação da cultura do precedente. O que ficou ainda mais inequívoco com a promulgação do Novo Código de Processo Civil, reforçando a importância do precedente nas decisões, mormente para permitir a uniformização das decisões dos tribunais, tendo em vista que é exigido do julgador um maior ônus argumentativo quando decide de maneira divergente ao que dispõe o precedente, permitindo a estabilidade da jurisprudência.
Nesse contexto se insere a Administração Pública, que efetivamente desde a edição da Lei nº 9.784/1999 vivencia a realidade normativa do processo administrativo que, ao lado do processo civil, trabalhista e penal, constitui microssistema normativo inserido no Direito Processual. Embora possua autonomia cognitiva, o processo administrativo também se submete a aplicação supletiva e subsidiária do CPC (artigo 15), que expressamente prevê a obrigatoriedade da uniformização dos julgados.
A pesquisa, logo, tem como peça chave essa integração hermenêutica e o seu desabrochar nos órgãos administrativos, tendo como ponto central da discussão a formação do precedente administrativo e a sistematização das decisões em busca da uniformidade.
Diante disso, o presente trabalho tem por escopo analisar de forma sistemática e crítica o papel e influência do precedente no ordenamento jurídico brasileiro, sob a justificativa de garantir maior isonomia e segurança jurídica aos administrados. Além de buscar, em apertada síntese, demonstrar a melhor forma de sistematização dos julgados administrativos.
A metodologia apresentada neste trabalho é teórico-descritiva do fenômeno apresentado e do seu arcabouço legal, apresentando um debate sobre a viabilidade do precedente diante do Direito Administrativo, por meio de uma análise dialética.
Assim, serão três capítulos, além desta introdução e das considerações finais: i) de início, serão tratadas as nuances dos sistemas jurídicos do civil law e common law, bem como suas interações com os precedentes e de que maneira o ordenamento jurídico pátrio aborda o tema; ii) posteriormente, serão analisadas a aplicação do CPC/2015 no âmbito do Direito Administrativo, o precedente administrativo, os princípios jurídicos envolvidos na formação deste precedente e sua influência determinante para a uniformização dos julgados administrativos; iii) por último, serão abordados elementos que poderiam balizar uma atuação da Administração Pública por meio dos precedentes administrativos, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, partindo de uma abordagem teórica que busca verificar como se identifica a legitimidade de um ato que se constitui num precedente administrativo, bem como os requisitos para a atuação por meio de precedentes de forma vinculada. Ademais, salienta a importância da publicidade das interpretações dos órgãos administrativos para que haja o mínimo de sistematização das decisões e, com isso, a operacionalização dos precedentes.
Porquanto, a adoção, por órgãos administrativos, de uma prática de tomada de decisões com precedentes administrativos não enfrenta somente resistências teóricas, sob o argumento de que o agir administrativo está subordinado a lei em sentido estrito, a forma de organização institucional e os óbices operacionais também são obstáculos à utilização de precedentes administrativos no ordenamento jurídico brasileiro.
Dessa forma, somente a partir de uma compreensão profunda sobre o tema, é possível estabelecer especificidades dos precedentes administrativos que não entrem de encontro com o ordenamento jurídico, uma vez que a segurança jurídica, a igualdade e a eficiência são princípios fundamentais para a estabilidade e coerência das decisões.
2 UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA E SEGURANÇA JURÍDICA
A historicidade da jurisdição demonstra visível evolução até os dias atuais. Mais especificamente no Brasil, essa evolução concretizou-se paulatinamente com as modificações legais realizadas no Código de Processo Civil de 1973, na Emenda Constitucional nº 45/2004 (entrada em vigor das súmulas vinculantes) e na regulamentação dos precedentes judiciais no Código de Processo Civil de 2015.
Com a entrada em vigor desta novel legislação processual houve a intensificação das discussões acerca do sistema precedentalista, igualmente sobre os efeitos decorrentes da uniformização de jurisprudência para o ordenamento jurídico pátrio e na tradição do civil law instituída no Brasil, em conformidade com o que será explanado a seguir.
2.1 O PRECEDENTE E SEU USO NO CONTEXTO DA TRADIÇÃO JURÍDICA DO CIVIL LAW NO BRASIL
A priori cumpre delinear que conceituar o precedente é uma atividade complexa, há dissonância sobre a forma que utilizam o termo “precedente judicial”, uma vez que, em alguns casos é utilizado como sinônimo de “jurisprudência” e, em outros casos, como sinônimo de decisão judicial vinculante para subsequentes casos idênticos1. Mesmo nos países que seguem a tradição do sistema do common law, onde a ideia de precedente é originária, não há uniformidade no conceito e extensão do instituto2. Assim, não há como transpor a definição de precedente de um ordenamento jurídico para outro, pois o conceito decorre das características peculiares de cada ordem jurídica3.
Nos países do common law, os precedentes são desenvolvidos na atividade cotidiana dos magistrados, de maneira paulatina, e assumem esse status em razão das características da decisão, que influencia o julgamento dos casos semelhantes posteriores4. Assim, a partir da lógica indutiva, de situações concretas individuais são extraídas regras gerais que servirão de
1 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Ed. Armênio Amado, 6ª ed., trad. de João Baptista Machado,
1999, p. 278.
2 BENDZIUS, Frederico. Precedentes no Novo Código de Processo Civil e sua repercussão no contencioso
tributário-fiscal da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. 2017. 93f. Dissertação (Mestrado) – Escola
de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, 2017. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/18300 >. Acesso em: 19 set. 2017, p. 14.
3 Ibidem, p. 14.
4 ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante. In WAMBIER,
substrato para a resolução de casos futuros, sendo, portanto, um “instrumento técnico para a constituição do próprio direito”5.
Essas regras se concretizaram com o princípio do stare decisis6, que permite a compreensão da vinculação do precedente em mais de um sentido, porquanto há vinculação no sentido vertical no que tange à hierarquia entre as Cortes, devendo o precedente de uma corte superior ser necessariamente seguido pelas cortes inferiores e, no sentido horizontal, no tocante à vinculação do tribunal às suas próprias decisões, denomina-se de autovinculação7.
Nesse sentido, para que a regra da vinculação dos precedentes seja efetiva, é necessário que as decisões futuras sigam as rationes decidendi – motivos determinantes – das decisões anteriores, de modo que a vinculação ocorre nos termos das premissas fundamentais que levaram o órgão julgador do caso antecessor a chegar naquele resultado final8. Dessa maneira,
o caso sucessor não terá forçosamente o mesmo desfecho do caso anterior (precedente), já que a solução se encontra na parte dispositiva do decisum e a decisão subsequente levará em consideração unicamente os princípios e raciocínio para interpretação que nortearam o precedente, a mesma ratio decidendi9.
Destaca-se, com isso, que no common law o juiz desempenha papel essencial no que atine à delimitação do que é direito, tendo como elemento basilar o precedente judicial, o qual é fonte de direito10. Dessa forma, para aplicação de um precedente em uma nova decisão, faz-se mister que o juiz o analifaz-se em várias fafaz-ses, faz-sendo elas: a) faz-seleção de um precedente que
5 ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Curitiba: Juruá Editora, 2012. p. 76-81.
6 Esclareça-se que a denominação completa da teoria do stare decisis é, na verdade, stare decisis e non quieta
movere, ou seja, estar vinculado ao que está decidido e não perturbar o que está estabelecido, o que está quieto.
7 A doutrina da stare decisis somente se consolidou no século XIX, como decorrência do julgamento do caso
London Tramways Co. versus London County Council na House of Lordes, momento em que esta Corte inglesa
definiu que suas decisões teriam efeito vinculante sobre os demais órgãos jurisdicionais a ela subordinados e a si própria, partindo da premissa de que é mais sensato assegurar a certeza e a estabilidade do caso precedente, mesmo que sujeito à injustiça em razão de uma decisão pregressa errada. ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes
judiciais. Curitiba: Juruá Editora, 2012. p. 83-85.
8 Em consonância com o exposto, nos países de common law “que utilizam o sistema precedentalista, a vinculação
às decisões anteriores não se dá pelo dispositivo da decisão, mas sim pela sua ratio decidendi, ou seja, pelas razões que levaram o órgão julgador a adotar aquela determinada solução para o caso apresentado.” PRESGRAVE, Ana Beatriz Ferreira Rebello. O novo código de processo civil e os precedentes. Revista Pesquisas Jurídicas, Natal,
v. 3, n. 2, p.10-13, jul./out. 2014. Disponível em:
<http://www.revistapesquisasjuridicas.com.br/ojs/index.php/RPJur/article/view/59>. Acesso em: 20 set. 2017, p. 11.
9 Ibidem, p. 11-12.
10 Nessa toada, MARINONI leciona que “a circunstância de o precedente ser admitido como fonte de direito está
muito longe de constituir um indício de que o juiz cria o direito a partir da sua própria vontade. Nesta perspectiva, a força obrigatória do precedente ou a admissão do precedente como fonte de direito não significa que o judiciário tem poder para criar o direito. [...] O que permite dizer que o juiz do common law cria o direito é a comparação do seu papel com o do juiz da tradição do civil law, cuja função se limitava à mecânica aplicação da lei”. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 36-37.
guarde satisfatória similaridade com o atual caso objeto do julgamento e que, se existente, seja originado de um tribunal superior; b) verificação se a proposição jurídica que se pretende empregar no caso em análise é parte integrante da ratio decidendi da decisão anterior e se o precedente tem relevância para a demanda atual; c) por fim, a utilização de técnicas que permitem afastar o precedente11.
No que diz respeito à essa última fase, não obstante, em regra, o precedente deva ser observado, compreende-se que é plausível rejeitar sua aplicação nos casos de não se verificar o raciocínio delineado na decisão do caso anterior no novo caso, ocasião em que se invoca um outro precedente que possua maior similaridade com o caso em julgamento (distinguishing) ou se observa a necessidade de superação de um precedente (overruling)12.
De modo diverso, a tradição jurídica do civil law não desenvolveu uma cultura do precedente judicial, tendo como principal fonte do direito a lei, enquanto a lógica judiciária é dedutiva, uma vez que tem como ponto de partida a “regra geral (lei) e deduz-se uma regra particular ao caso concreto”13. Sob influência do direito romano e dos preceitos advindos da
Revolução Francesa, na tradição do civil law o juiz é considerado um operador lógico do direito, com mínima ou inexistente possibilidade de interpretação da lei; além de rígida separação entre as funções dos poderes judiciário, legislativo e executivo14.
Essa percepção do magistrado como aplicador das determinações legais, dependente da vontade do direito15, derivou-se da crença de que a supremacia legal era necessária para garantir a segurança jurídica dos administrados, bem como a certeza e confiança nas leis e códigos. No entanto, deve-se mencionar que há pontos de convergência entre os sistemas de common law e civil law, posto que os conteúdos dos direitos mantêm sua similaridade, diferenciando-se unicamente nos aspectos formais relacionados às fontes do direito, à metodologia, ao procedimento e à estrutura16, ou seja, pela maneira de individualização dos direitos.
Diante da evolução histórica, o sistema civil law sofreu alterações, sobretudo com o desenvolvimento do constitucionalismo e a consolidação da noção de supremacia constitucional, permitindo a submissão da lei à Constituição, assim como, a ideia de norma
11 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.
Curitiba: Juruá, 2017. p. 39.
12 Ibidem, p. 40.
13 ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Curitiba: Juruá Editora, 2012. p. 76.
14 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 57
15 Ibidem, p. 62.
16 BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Estruturação de um sistema de precedentes no Brasil e concretização da
igualdade: desafios no contexto de uma sociedade multicultural. In: DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; ATAÍDE JR, Jaldemiro Rodrigues; MACÊDO, Lucas Buril (Coords). Precedentes. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 186.
legislativa incompleta e o controle judicial de constitucionalidade, concedendo ao juiz a capacidade criativa, na omissão legislativa, e o poder de complementar e negar os direitos previstos pelo poder legislativo17.
Nesse diapasão, observa-se que se formou um contrassenso no sistema do civil law, uma vez que a lei – passível de interpretação pelo julgador, sob o prisma da Constituição – não possui a completude pregada pelo sistema e, por isso, não é capaz de absorver e solucionar todas as demandas a ela impostas. Assim, havendo a necessidade de interpretação da lei pelo magistrado, o ordenamento passou a ficar suscetível a existência de soluções divergentes para casos similares, provocando insegurança jurídica ao jurisdicionado e retirando a credibilidade do Poder Judiciário.
A partir disso, buscando a estabilidade do sistema jurídico e sua previsibilidade, surge a necessidade de utilização do sistema precedentalista, no qual o precedente tem força formalmente obrigatória e, se adequadamente utilizado, proporciona segurança jurídica ao litigante. Por serem decisões proferidas por tribunais, os precedentes exigem uma compreensão do texto normativo com base no caso concreto sob julgamento, além de ter suas razões e critérios explicitados pelo juiz, o que justifica decisões subsequentes com base em um precedente que trate sobre a mesma situação ou similar18.
Nesse contexto, no âmbito do Direito Administrativo, o atuar administrativo e o conteúdo da legalidade da Administração também se estendeu para além do que circunscreve as normas jurídicas19. A legalidade administrativa descontruiu a ideia de que representava unicamente a reprodução literal dos dispositivos legais, devendo-se levar em consideração também aquilo que a Administração Pública ou os tribunais entendem como sendo o que o
17 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 15. Nessa perspectiva, elucida MORETO que “é possível sustentar que, ao julgar, o juiz exerce poder criador, já que o processo hermenêutico não é mecânico ou estático, tampouco exige subserviência ao texto literal da lei. Esse poder fica ainda mais evidente nos casos em que a lei é omissa, quando o juiz, por força do princípio da indeclinabilidade da jurisdição, deve se pautar na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito (mecanismos de integração do ordenamento jurídico) para dar sua resposta ao pedido do autor (art. 126, CPC e 4º, da LINDB). Uma vez que, ao julgar o caso concreto, o magistrado leva em consideração não só os limites traçados pela legislação, mas também a realidade social em que se enquadra no momento da ocorrência dos fatos e do julgamento, exercendo, dessa forma, um certo poder criador”. MORETO, Mariana Capela Lombardi.
O precedente judicial no sistema processual brasileiro. 2012. 308f. Tese (Doutorado) – Curso de Direito,
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012. Disponível em: < http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-15052013-162737/en.php>. Acesso em: 19 set. 2017, p. 32.
18 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.
Curitiba: Juruá, 2017, p. 54.
19 SADDY, André. Administração pública e códigos de conduta. Revista de Direito Administrativo, Belo
Horizonte, n. 262, jan./abr. 2013. Disponível em:
legislador diz ou permite que digam ser o direito que vincula a atuação da Administração Pública20.
Isso ocorre porque, tanto no cumprimento da função administrativa, em que a decisão de ofício deve refletir a garantia e promoção do interesse público, como na função jurisdicional, na qual o juiz declara o direito sob provocação, todo cidadão tem o direito ao tratamento igualitário na aplicação do direito diante de situações semelhantes21, nos termos do disposto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal.
Assim, da mesma forma que no âmbito judicial, as decisões administrativas devem manter significativa coerência, sendo inadmissível que sejam proferidas decisões diversas para situações semelhantes22. Em razão disso, é necessário delimitar com cautela o que caracteriza
o precedente administrativo e como identifica-lo, conforme será delineado no tópico 3.2 deste trabalho.
Sem embargo de parcela da doutrina tratar como sinônimos, não se deve confundir precedente judicial e jurisprudência, sendo esta última constituída por várias decisões com o mesmo posicionamento proferidas por órgãos judiciários, com o intuito de consolidar um entendimento e interpretação uniforme para determinada questão judicial23.
No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, precedente judicial é a decisão com aptidão de servir de paradigma para orientar os juízes e cidadãos com relação a um determinado entendimento, em razão da sua autoridade e consistência24. A partir do uso reiterado do precedente pelos julgadores, tem-se a uniformização jurisprudencial. Por conseguinte, não é qualquer decisão anterior que transcenderá o caso concreto e servirá de paradigma para o caso subsequente, é forçoso que possua relevante similaridade a ponto de se sobrepor aos limites do
20 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.
Curitiba: Juruá, 2017, p. 66.
21 BARROS, Marco Antonio Loschiavo Leme de. Segurança jurídica extrajudicial e precedentes
administrativos: uma investigação sobre a aplicação de precedentes do CADE a partir da análise dos mapas de
citação. Dissertação (Mestrado em Direito), Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, 2014, p. 37.
22 Ibidem, p. 37.
23 BUZAID, Alfredo. Uniformização de jurisprudência. Revista da AJURIS – Associação dos Juízes do Rio
Grande do Sul, n. 34, jul/1985, p. 190. Com efeito, ressalta MORETO que “o termo “jurisprudência” pressupõe
um mínimo de constância e de uniformização, que se forma a partir da existência de algumas decisões reiteradas dos tribunais no mesmo sentido. Dessa forma, pode-se afirmar que um conjunto de precedentes judiciais no mesmo sentido é denominado de jurisprudência, porquanto o precedente judicial não necessariamente expressa orientação uniforme”. MORETO, Mariana Capela Lombardi. O precedente judicial no sistema processual brasileiro. 2012. 308f. Tese (Doutorado) – Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-15052013-162737/en.php>. Acesso em: 19 set. 2017, p. 19.
caso concreto, não tratando somente de questões de direito e nem se adstringindo a fazer referência à norma legal ou a outro precedente judicial25.
Logo, a partir da técnica do distinguishing, advinda do sistema do common law, é possível demonstrar a existência de diferenças substanciais entre os fatos geradores de um precedente e os do caso concreto objeto de julgamento. Assim, se diante de um caso concreto, invoca-se um precedente para desconstruir uma tese arguida durante o processo, porém a similaridade deste com o caso é apenas aparente, afastar-se-á a aplicação do precedente, fundamentadamente, de acordo com suas especificidades (distinguishing). Porquanto, a existência de fatos distintos proporciona um julgamento diverso daquele proposto pelo precedente invocado.
Explica-se. Um precedente será aplicado em um caso subsequente mesmo que, entre eles, não haja identidade absoluta, pois não é qualquer distinção que justifica a utilização do distinguishing, tendo em vista que a exigência de total similitude entre os casos paralisaria a operacionalização de um sistema de precedentes obrigatórios26. Contudo, é premente que a ratio decidendi (motivos determinantes ou fatos decisivos) que justificou a decisão no caso anterior seja determinante e relevante para o caso sucessivo.
Por isso, o julgador demonstrará, somente após análise detalhada da ratio decidendi, se o precedente é ou não aplicável ao caso posterior, sempre fundamentando satisfatoriamente a decisão, para que a justificativa de afastamento do precedente seja adequada. Isso ocorre primordialmente porque a aplicação desordenada e infundada de um precedente a um caso subsequente, quando existirem distinções substanciais entre eles, desprestigia o sistema de precedentes, promove injustiças e julgamentos contraditórios27.
Nessa perspectiva, o Novo Código de Processo Civil também estabeleceu meios que permitem evolução do sistema de precedentes, consoante o artigo 489, §1º, inciso VI, o qual dispõe que o juiz não pode deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Nos casos em que existir fundamento satisfatório para distinguir ou afastar a utilização do entendimento já consolidado, a legislação pátria se espelhou, respectivamente, no distinguishing e no overruling.
25 ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 330.
26 FOGAÇA, Mateus Vargas; FOGAÇA, Marcos Vargas. Sistema de precedentes judiciais obrigatórios e a
flexibilidade do direito no novo código de processo civil. Revista Faculdade de Direito UFMG, Belo Horizonte,
n. 66, p.509-533, jul./dez. 2015. Disponível em:
<https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1726>. Acesso em: 20 set. 2017, p. 525.
27 RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Por conseguinte, nada obsta que o tribunal criador do precedente ou outro a ele superior vá além da distinção dos casos e promova a superação de um precedente – técnica do
overruling28. A superação será exequível quando se constatar um desgaste da coerência do
precedente (não mais se adequa à realidade social ou houve modificação legislativa, por exemplo) ou se verificar que os motivos determinantes que fundamentaram a formação do precedente foram equivocados.
O overruling pode ser tanto expresso quanto implícito e, diferentemente do distinguishing, aquele ocorrerá em relação às questões de direito e não de fato. Entretanto, a possibilidade de revogação do precedente não pode ser compreendida como sinônimo de liberdade, para que os magistrados o façam irrestritamente. O sistema de precedentes obrigatórios demanda estabilidade e confiança, e assim o será se as cortes superiores, além de respeitarem a hierarquia, garantirem a orientação através dos entendimentos estampados nos precedentes e os submetam às regras para sua revogação somente se necessária29.
Nesse trilhar, a superação do precedente deverá ser encorajada sempre que dela decorrer um posicionamento e interpretação mais justos da regra jurídica aplicável ao caso sob análise30, permitindo a renovação dos preceitos jurídicos. Para tanto, o tribunal deve analisar todas as implicações de uma mudança de posicionamento, priorizando a preservação da estabilidade do sistema, sob pena de causar mais injustiças com a revogação do precedente do que com sua manutenção31.
Veja-se, mormente após a vigência do Novo Código de Processo Civil, o precedente assumiu um papel essencial no direito processual pátrio, com previsão expressa na Lei nº 13.105/2015 em diversos dispositivos que salientam o dever de fundamentação das decisões judiciais erigindo especificamente, nos termos do artigo 489, §1º, incisos I a V, que as decisões não podem se limitar a indicar ou transcrever o texto normativo, sem esclarecer qual a relação com a questão decidida; que não se deve invocar conceitos jurídicos indeterminados, sem justificar sua incidência naquele caso concreto; ou, não enfrentar todos os argumentos
28 FOGAÇA, Mateus Vargas; FOGAÇA, Marcos Vargas. Sistema de precedentes judiciais obrigatórios e a
flexibilidade do direito no novo código de processo civil. Revista Faculdade de Direito UFMG, Belo Horizonte,
n. 66, p.509-533, jul./dez. 2015. Disponível em:
<https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1726>. Acesso em: 20 set. 2017, p. 526.
29 OLIVEIRA, Pedro Miranda; ANDERLE, Rene José. O sistema de precedentes no CPC projetado: engessamento
do direito. Revista de Processo, n. 232, ano 39, jun/2014, p. 307-324. p. 320
30 FOGAÇA, Mateus Vargas; FOGAÇA, Marcos Vargas. Sistema de precedentes judiciais obrigatórios e a
flexibilidade do direito no novo código de processo civil. Revista Faculdade de Direito UFMG, Belo Horizonte,
n. 66, p.509-533, jul./dez. 2015. Disponível em:
<https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1726>. Acesso em: 20 set. 2017, p. 527.
31 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos
elencados no processo e se restringir a invocar precedente ou súmula, sem delinear os motivos e fundamentos determinantes32.
Nessa direção, a legislação prevê sanções processuais para os casos de inobservância da regulamentação, não se considerando fundamentada, por exemplo, decisão judicial que deixar de seguir precedente, súmula ou jurisprudência invocada pela parte, sem que haja demonstrado a existência de distinção ou superação do entendimento (art. 489, §1º, inciso VI).
Não obstante a previsão legal, a teoria do sistema de precedentes judiciais ainda deve ser cuidadosamente analisada para que não haja aplicações equivocadas, sob pena de prejudicar uma coletividade de jurisdicionados e desacreditar a atuação do poder judiciário com a eclosão de decisões judiciais contraditórias ou lotéricas, nas quais, a depender do julgador, a solução do caso terá um destino diferente. Porquanto, o que se objetiva com a adoção do sistema de precedentes obrigatórios é proporcionar desfechos idênticos para casos idênticos e decisões semelhantes para os casos subsequentes com o mesmo fundamento jurídico, poupando o judiciário do aumento excessivo na quantidade de recursos e demandas33.
Dessarte, depreende-se que o precedente não deve ser visto como uma fórmula abstrata, mas sim um caso que possui fundamentos e que não se limita a um enunciado genérico. Por isso, o juiz deve sempre interpretar a lei e analisar a ratio decidendi com justiça e imparcialidade, com o escopo de aprimorar a decisão. A obrigação de motivação das decisões judiciais, nos termos do artigo 93, IX, CRFB/88, é exatamente para que se faça o controle de legalidade, para que se mantenha a estabilidade e, consequentemente, segurança jurídica no processo de utilização do sistema precedentalista.
Em vista disso, o Código de Processo Civil reforçou e propôs as ferramentas necessárias para o estabelecimento do sistema de precedentes obrigatórios no direito processual brasileiro, com o escopo finalístico de estabelecer a uniformização da jurisprudência. Todavia, é necessária a compreensão do sistema precedentalista e de sua força normativa, para a correta
32 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.
Curitiba: Juruá, 2017, p. 61-62. No mesmo sentido, FOGAÇA evidencia que “não terá mais espaço na prática judiciária a figura da decisão genérica e desprovida de qualquer significado. O provimento jurisdicional somente será adequado e válido quando lançado no contexto específico do processo a que ele se destina, em sintonia com a moderna concepção do princípio do contraditório. Esse esforço argumentativo na fundamentação das decisões judiciais proferidas em um sistema de precedentes, capaz de conferir legitimidade democrática à função jurisdicional, foi tratado no art. 489, §1º, do NCPC”. FOGAÇA, Mateus Vargas; FOGAÇA, Marcos Vargas. Sistema de precedentes judiciais obrigatórios e a flexibilidade do direito no novo código de processo civil. Revista
Faculdade de Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 66, p.509-533, jul./dez. 2015. Disponível em:
<https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1726>. Acesso em: 20 set. 2017, p. 516.
33 DONIZETTI, Elpídio. A força do precedente no novo código de processo civil. Revista Direito UNIFACS,
Salvador, n. 175, p.01-30, jan. 2015. Disponível em:
aplicação das regras do Novo Código, além da conscientização de que o precedente tem o poder de vincular o futuro34, de acordo com o que será ponderado no tópico seguinte.
2.2 FORÇA NORMATIVA DO PRECEDENTE E A UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA NO ÂMBITO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Como já elucidado, o sistema de precedentes, no ordenamento jurídico pátrio, delimita quais partes da decisão anterior terão o condão de servir de precedente vinculante para o aplicador no caso subsequente. Dessa forma, nos termos da Lei nº 13.105/201535, na solução do caso sucessivo deve se observar a ratio decidendi – as razões pelas quais o órgão julgador chegou a determinada solução na decisão pregressa, o mesmo raciocínio e princípios norteadores, ou seja, o motivo determinante, que se encontra na fundamentação da decisão e não em sua parte dispositiva, uma vez que a concretização da decisão e sua parte dispositiva importam aos litigantes do caso, mas somente a ratio decidendi terá a aptidão de vincular todos os demais cidadãos36 e órgãos julgadores.
Com isso, afasta-se a compreensão prevalente na tradição do civil law de que a parte dispositiva da decisão transitada em julgado é o que vincularia as decisões posteriores. E, é por essa razão que o julgador deve exercer sua função com cautela, pois, na sistemática precedentalista, o entendimento de que a solução para o caso adotada hoje que já trata de um problema passado – delimitado pelas partes no processo –, será utilizada no futuro, para resolver situações que ainda não ocorreram37, é uma das percepções mais importantes dessa teoria e dela deriva a responsabilidade do magistrado, tendo em vista que ele passa a ser responsável pelos precedentes que suas decisões virão a criar38.
34 SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, 39 Stan. L.Rev. 571, February, 1987 apud
PRESGRAVE, Ana Beatriz Ferreira Rebello. O novo código de processo civil e os precedentes. Revista Pesquisas
Jurídicas, Natal, v. 3, n. 2, p.10-13, jul./out. 2014. Disponível em: <http://www.revistapesquisasjuridicas.com.br/ojs/index.php/RPJur/article/view/59>. Acesso em: 20 set. 2017, p. 12.
35 A ratio decidendi é primordial para a formação do precedente e, por isso, assume lugar de destaque no sistema
de precedentes instituído pelo NCPC, consoante se observa nos artigos 926, §2º, 927, §2º e 489, §1º, inciso V, na Lei nº 13.105/2015.
36 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 222.
37 PRESGRAVE, Ana Beatriz Ferreira Rebello. O novo código de processo civil e os precedentes. Revista
Pesquisas Jurídicas, Natal, v. 3, n. 2, p.10-13, jul./out. 2014. Disponível em: <http://www.revistapesquisasjuridicas.com.br/ojs/index.php/RPJur/article/view/59>. Acesso em: 20 set. 2017, p. 12.
Ressalte-se, nesse ponto, que os argumentos acessórios da decisão (obter dictum) não têm força vinculante e, em razão disso, não são determinantes para a solução do caso subsequente, como também não o são os argumentos do voto vencido e os argumentos que não foram referendados pela maioria do colegiado da corte superior39. Por isso, passa-se a exigir mais do que simples reprodução ou transcrição do precedente para fundamentar a decisão, é necessário o sopesamento da ratio decidendi e de sua compatibilidade com o caso sucessor, para realizar ou afastar a aplicação do precedente invocado pelas partes.
Assim, a regra de observância obrigatória dos precedentes pressupõe duas facetas: a atividade constitutiva – de quem cria a norma e elabora os precedentes – e a atividade declaratória – àqueles que executam a norma e invocam os precedentes nas decisões40. Nesse
aspecto, destaca-se o papel do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça na consecução da norma, e os juízos de 1º e 2º graus com o dever de respeitar os precedentes elaborados por essas Cortes41.
Envolta nesse entendimento, a compreensão da definição do precedente depende da observação da realidade judiciária das decisões dos tribunais e dos órgãos, para se constatar a força gravitacional de uma decisão – e, com isso, propõe-se o poder de atração que determinada decisão tem de influenciar e orientar julgados posteriores.
Essa ideia de força gravitacional será determinada a partir da teoria interpretativista do precedente42, na qual a força do precedente, seja vinculante ou persuasiva, decorre das razões elucidadas na decisão do caso concreto. Em outras palavras, é a partir da ratio decidendi que um julgado se torna um precedente, pois, percebe-se, em conformidade com o que foi analisado anteriormente, que nem toda decisão é em si um precedente a ser seguido, bem como nem todas as razões expostas têm força vinculante ou persuasiva43.
Com efeito, o Código de Processo Civil expressamente sistematiza as decisões que têm força vinculante para juízes e tribunais, e exigem o respeito a norma dela extraída, na
39 DONIZETTI, Elpídio. A força do precedente no novo código de processo civil. Revista Direito UNIFACS,
Salvador, n. 175, p.01-30, jan. 2015. Disponível em:
<http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/3446>. Acesso em: 19 set. 2017. p. 07.
40 Ibidem, p. 08.
41 Nesse sentido, DONIZETTE leciona que “ao juiz não se dá opção para escolher outro parâmetro de apreciação
do Direito. Somente lhe será lícito recorrer à lei ou ao arcabouço principiológico para valorar os fatos na ausência de precedentes. Pode até utilizar de tais espécies normativas para construir a fundamentação do ato decisório, mas jamais poderá renegar o precedente que contemple julgamento de caso idêntico ou similar”. Ibidem, p. 09.
42 Analisada sob o ponto de vista de DWORKIN e MACCORMICK. DWORKIN, Ronald. O império do direito.
Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003. MACCORMICK, Neil. Retórica e o
Estado de Direito. Tradução Conrado Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
43 BARROS, Marco Antonio Loschiavo Leme de. Processo, precedentes e as novas formas de justificação da
Administração Pública Brasileira. In Revista Digital de Direito Administrativo da Faculdade de Direito de
conformidade do que expõe o artigo 927, são elas: decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; enunciados de súmula vinculante; acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados44.
Essa obrigatoriedade é expoente da força normativa do precedente, tendo em vista que, ontologicamente, no âmbito judicial, não há diferença entre a aplicação da lei ou do precedente, com exceção de que este possui mais elementos de concretude que aquela. E, para viabilizar a observância exigida, o §5º, do mesmo dispositivo legal, preceitua que os “tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores”.
Todavia, com o fito de impedir o engessamento do direito e garantir sua constante renovação seguindo a dinâmica das evoluções sociais e as alterações legislativas, em consonância com o disposto no tópico anterior, o julgador pode adotar, fundamentando, a técnica do distinguishing, para afastar a aplicação de um precedente, ou do overruling, para revogação do precedente utilizando como critério a modificação da sociedade (economia, política, moral, social e legislativa), segundo dispõe o artigo 489, §1º, inciso VI, do CPC.
Assim sendo, diante da vinculação que obriga os particulares e instituições, e, consequentemente, do poder normativo, o precedente, que se origina da interpretação da lei e princípios, constitui direitos e pode ser caracterizado como norma geral, sempre que em conformidade com as determinações legais45. Essa característica de fonte do direito vinculante não só para a jurisdição, como também para administração e indivíduos, deriva do texto constitucional (art. 102, §2º e 103-A) a partir das decisões em controle concentrado de constitucionalidade e das súmulas vinculantes. Compreende-se, portanto, que a “força
44 Deve-se ressaltar, no entanto, que a obrigatoriedade do precedente “ganhou corpo no Brasil no final do século
passado e início deste, com a alteração do art. 557 pela Lei Federal n. 9.756, de 17 de dezembro de 1988 e a introdução da súmula vinculante pela Emenda Constitucional n. 45/2004 e demais alterações no Código de Processo Civil de 1973”. OLIVEIRA, Weber Luiz de. Precedentes judiciais na Administração Pública: limites e possibilidade de aplicação. 2016. 231f. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2016. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/168081>. Acesso em: 19 set. 2017, p. 59.
45 Nessa perspectiva, MARINONI explana que precedente vinculante, detentor de normatividade, dado que
interpreta as leis, princípios e valores, delimita a atuação das pessoas e instituições, ou seja, pode ser caracterizado como fonte do direito. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 36.
vinculante erga omnes, supra referida, acentua o caráter de fonte de direito dos precedentes judiciais do STF”46.
Para além disso, os outros precedentes dispostos no artigo 927, da Lei nº 13.105/2015, aplicam-se somente à jurisdição e, por isso, não podem ser considerados fontes do direito. A aplicabilidade de precedentes pela Administração Pública, por conseguinte, dependeria de obrigatoriedade legal, extraída da Constituição Federal, como é o caso das súmulas vinculantes e das decisões em controle concentrado de constitucionalidade, que transcendem o âmbito da jurisdição e passam a vincular as relações particulares e públicas na sociedade47.
No entanto, essa delimitação jurisdicional dos precedentes deve ser bem analisada, levando-se em consideração a sua transcendência e aplicabilidade, com base na importância das Cortes Supremas e nos precedentes estabelecidos através dos mecanismos de uniformização48.
Porquanto, os precedentes também são vistos, pelos tribunais, como técnica de julgamento na busca da uniformização da jurisprudência, nos termos do artigo 927, do Código de Processo Civil, que exige a obrigatoriedade da técnica – observância dos precedentes – nas decisões judiciais49.
Compreende-se, com isso, que o conceito de precedente no Brasil tem adquirido características singulares decorrentes da mistura de “técnicas de aplicação e a operacionalidade precedentes e jurisprudência, que se compõe de disciplinamento constitucional e de legislação processual”50, em contraponto à tradição da common law, na qual o precedente reflete uma
evolução cultural e histórica.
O protagonismo da atividade judiciária no país e, intrinsecamente a atividade interpretativa, demonstra a importância da invocação do precedente no sistema do civil law, pois é a partir dele que o julgador passa a dar concretude à lei e à Constituição. Tendo em vista que o precedente permite um encadeamento lógico e fundamentado no âmbito interno e externo à decisão (em relação às decisões já proferidas sobre o assunto), com o intuito de proporcionar igualdade na aplicação da lei e coerência ao sistema jurídico51.
46 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação do precedente judicial,
In: Direito jurisprudencial, coord. Teresa Arruada Alvim Wambier, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 97-131. p. 122.
47 OLIVEIRA, Weber Luiz de. Precedentes judiciais na Administração Pública: limites e possibilidade de
aplicação. 2016. 231f. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2016. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/168081>. Acesso em: 19 set. 2017, p. 56.
48 Ibidem, p. 62. 49 Ibidem, p. 63. 50 Ibidem, p. 62.
51 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.
Logo, como já explanado, o propósito no uso do precedente está diretamente relacionado a um sistema jurídico imparcial, no qual as situações idênticas recebem a mesma justiça, independentemente das partes do caso e de quem julgará o litígio, evitando arbitrariedades. Com base nisso, a formação da jurisprudência e sua uniformização são primordiais para evitar desvios no padrão decisório jurisdicional e ratificar a viabilidade de uma interpretação, uma vez que os precedentes são indicativo de que a resposta estatal está coerente com o ordenamento jurídico em sua completude, superando entendimentos antagônicos52.
Nesse sentido, o Código de Processo Civil emana o comando aos tribunais de “uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (art. 926), sendo esses deveres decorrentes de comandos constitucionais derivados do dever de motivação, do princípio do contraditório, da igualdade e segurança jurídica53.
Deve-se, assim, esclarecer que a coerência e a integridade são pressupostos determinantes para a universalização da jurisprudência54, sendo a coerência compreendida
como o dever da não-contradição, bem como o de justificação nos casos de mudança de entendimento em relação a atuação anterior, com o escopo de assegurar a igualdade perante os casos semelhantes que são submetidos a julgamento.
Já o cumprimento do dever de integridade reflete a necessidade de que os juízes construam argumentos jurídicos de forma integrada ao conjunto do direito55, assim como propõe a assunção de diversas regras pelos tribunais, algumas delas: decidir em conformidade com o ordenamento jurídico, respeitando a Constituição Federal como fundamento de todas as normas jurídicas; e, enfrentar, na formação dos precedentes, todos os argumentos e teses contrárias e favoráveis à consolidação do entendimento jurídico56.
52 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.
Curitiba: Juruá, 2017, p. 63. Nesse sentido, LUVIZOTTO esclarece que “a adoção e seguimento dos precedentes por parte dos órgãos de decisão liga-se à noção de um Estado que se pretende não arbitrário, coerente e que trata de modo igualitário os cidadãos que a eles estão submetidos, enfim, liga-se à noção de um Estado de Direito”. Ibidem, p. 63.
53 SOUZA JÚNIOR, Fredie Didier. Sistema brasileiro de precedentes judiciais obrigatórios e os deveres
institucionais dos tribunais: uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência. Revista da
Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 18, n. 36, p.114-132, 2015. Disponível em:
<http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/article/view/P.2318-7999.2015v18n36p114>. Acesso em: 20 set. 2017, p. 116.
54 Já que é da essência do sistema de precedentes que eles sejam universalizáveis. Ibidem, p. 122.
55 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.
Curitiba: Juruá, 2017, p. 62.
56 SOUZA JÚNIOR, Fredie Didier. Sistema brasileiro de precedentes judiciais obrigatórios e os deveres
institucionais dos tribunais: uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência. Revista da
Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 18, n. 36, p.114-132, 2015. Disponível em:
<http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/article/view/P.2318-7999.2015v18n36p114>. Acesso em: 20 set. 2017, p. 128-129.
Outrossim, como premissa e como reflexo, a aplicação do precedente garante um tratamento igualitário a todos, configurando a igualdade material, em consonância com o que dispõe o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, de sorte que o princípio da igualdade se concretiza tanto no momento da criação da norma – direcionando o legislador para um tratamento diferenciado entre as pessoas –, quanto no momento da aplicação – limitando a atuação do julgador ou da Administração no reconhecimento de direitos, imposição de deveres ou, de uma forma geral, soluciona situações de incerteza relevantes juridicamente57.
De certa forma, a compreensão da igualdade na aplicação da lei leva necessariamente à comparação entre o caso anterior e o que está sob julgamento, contrapondo elementos, direitos, obrigações e pessoas. O princípio da igualdade, com isso, impõe ao juiz do caso subsequente que leve em consideração os motivos determinantes do precedente sempre que, diante da comparação entre eles, se verificar a semelhança.
Perceba-se, ainda, que essa observância da vinculação dos precedentes também tem como objetivo, além da materialização do princípio da igualdade, a concreção da coerência jurídica, da previsibilidade e da estabilidade das relações58, convergindo em caminhos que buscam que a jurisprudência se uniformize, postulados que estão propositadamente elencados na Exposição de Motivos do Novo Código de Processo Civil59.
Ora, a tradição da civil law sobreleva a segurança jurídica conferida pelo ordenamento previamente estabelecido60, ou seja, derivada da observância pura e simples da lei. Impõe-se com o princípio da segurança jurídica, portanto, um agir estatal no sentido de manter a perspectiva de certeza das normas jurídicas – com o estabelecimento de critérios de vigência,
57 LUVIZOTTO, Juliana Cristina. Precedentes administrativos e a vinculação da atividade administrativa.
Curitiba: Juruá, 2017, p. 64.
58 OLIVEIRA, Weber Luiz de. Precedentes judiciais na Administração Pública: limites e possibilidade de
aplicação. 2016. 231f. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2016. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/168081>. Acesso em: 19 set. 2017, p. 63.
59 “Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito
da mesma norma jurídica, leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos. Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranquilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade. Prestigiou-se, seguindo-se direção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado) tendência a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau, e se estabilize. Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema”. Exposição de Motivos Código de Processo Civil 2015.
60 DONIZETTI, Elpídio. A força do precedente no novo código de processo civil. Revista Direito UNIFACS,
Salvador, n. 175, p.01-30, jan. 2015. Disponível em:
eficácia temporal e conteúdo das normas61 –, no intuito de promover a estabilidade, continuidade do ordenamento jurídico e assegurar a previsibilidade da atuação jurisdicional62. A vinculação do juiz à lei, no entanto, não impediu que esta fosse interpretada de vários modos, inclusive a partir de convicções do próprio julgador63.
A noção de segurança jurídica no sistema de precedentes, por sua vez, também tem como elementos integrantes a previsibilidade e a estabilidade. De modo que se presume um funcionamento interligado do sistema de decisões, já que não há somente um órgão julgador, devendo os responsáveis pela interpretação e invocação dos precedentes – no âmbito judicial e extrajudicial – observarem cautelosamente a produção das decisões, com a prevalência da impessoalidade. Aquela faz referência à certeza dos jurisdicionados quanto aos efeitos das decisões e garante a confiança dos cidadãos, ou seja, previne a mudança abrupta de entendimento, com a clareza e detalhamento (da argumentação jurídica) das decisões que orientarão a conduta dos jurisdicionados, para prévio conhecimento de seus direitos e deveres64,
assegurando a modulação dos efeitos, na hipótese de alteração da jurisprudência, em conformidade com o que dispõe o artigo 927, §§ 3º e 4º, do CPC.
Destarte, depreende-se que o dever de uniformizar impele que o tribunal atue desconstituindo divergências internas, entre órgãos fracionários, sobre a mesma questão jurídica. Assim como, impõe o dever de sintetizar a jurisprudência dominante em súmulas, na forma estabelecida pelo regimento interno (art. 926, §1º, CPC), que derivará unicamente do correto exercício de fidelização do tribunal à sua base fática dando concretude ao direito judicial que se constrói. É a produção de uma norma geral, a partir da solução de casos concretos.
Sendo assim, ao precedente cabe adaptar o preceito legal à realidade social e às transformações da vida cotidiana, com elementos de reelaboração constante do sistema jurídico, sem que, dessa forma, desestabilize ou retire a credibilidade do Poder Judiciário, na medida que a consequente formação da jurisprudência e sua uniformização proporciona o tratamento
61 “A utilização dos precedentes cumpre, sem dúvida, uma exigência de determinabilidade das normas jurídicas,
conferindo-lhes densidade e clareza normativa. O conhecimento dos precedentes exige da autoridade o conhecimento de uma cadeia de argumentos que justificam detalhadamente como resolver o caso”. BARROS, Marco Antonio Loschiavo Leme de. Segurança jurídica extrajudicial e precedentes administrativos: uma investigação sobre a aplicação de precedentes do CADE a partir da análise dos mapas de citação. Dissertação (Mestrado em Direito), Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, 2014. p. 57.
62 Ibidem, p. 24.
63 DONIZETTI, Elpídio. A força do precedente no novo código de processo civil. Revista Direito UNIFACS,
Salvador, n. 175, p.01-30, jan. 2015. Disponível em:
<http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/3446>. Acesso em: 19 set. 2017. p. 06.
64 BARROS, Marco Antonio Loschiavo Leme de. Segurança jurídica extrajudicial e precedentes
administrativos: uma investigação sobre a aplicação de precedentes do CADE a partir da análise dos mapas de
citação. Dissertação (Mestrado em Direito), Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, 2014. p. 26.
isonômico entre os jurisdicionados e a manutenção da segurança jurídica (característica tão almejada pela tradição do civil law, que também é objetivo do sistema precedentalista), concretizando a estabilidade e previsibilidade das decisões com a delimitação do alcance do texto legal. Como consequência, e não como propósito finalístico, a uniformização jurisprudencial permite reduzir a carga de recursos e acelerar a prestação jurisdicional.
Sem embargo do exposto, a atividade interpretativa dos textos legais não se restringe aos tribunais judiciais. No domínio da Administração Pública, a outra dimensão da segurança jurídica, a segurança jurídica extrajudicial também reivindica a observância da previsibilidade de resultados65, tendo em vista que permitir a existência de um ordenamento no qual não haja a preocupação com a presciência da sociedade sobre as decisões que estão por vir, é atestar o fracasso do ordenamento jurídico pátrio66.
Com isso, delineia-se que a segurança jurídica também deve ser observada na atividade administrativa, como garantia de certeza e previsibilidade na atuação da Administração Pública, bem como garantia de que os administrados não sofrerão abusos decorrentes de atos arbitrários ou incompatíveis com as disposições legais. Nesse sentido, a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei Federal nº 9.784/1999) ratifica a geração de segurança jurídica nas atividades administrativas quando¸ verbi gratia, determina que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos sempre que deixem de aplicar jurisprudência administrativa firmada sobre a questão (artigo 50, inciso VII).
Veja-se, a propósito, que a Administração Pública também está sob o manto do sistema de precedentes, entretanto ainda é carente a estruturação para sua adequada utilização em prol dos administrados, sendo indispensável nessa atuação a segurança jurídica, sobretudo em razão do desempenho da função judicante pela Administração.
Decerto, o sistema precedentalista no Brasil não restringe sua vinculação ao Poder Judiciário, sendo nítidos os benefícios para sua invocação na esfera administrativa67, conforme será demonstrado no decorrer deste trabalho.
65 BARROS, Marco Antonio Loschiavo Leme de. Segurança jurídica extrajudicial e precedentes
administrativos: uma investigação sobre a aplicação de precedentes do CADE a partir da análise dos mapas de
citação. Dissertação (Mestrado em Direito), Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, 2014, p. 33.
66 Ibidem, p. 34.
67 BARROS, Marco Antonio Loschiavo Leme de. Processo, precedentes e as novas formas de justificação da
Administração Pública Brasileira. In Revista Digital de Direito Administrativo da Faculdade de Direito de
3 O PRECEDENTE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A UNIFORMIZAÇÃO DOS JULGADOS NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Desde a edição da Lei Federal nº 9.784/1999 que se concretizou harmoniosamente a normativa que pode ser denominada de lei de processo administrativo, sendo este a relação jurídica que vincula duas ou mais pessoas em razão de ônus, direitos ou deveres processuais, com o intento de efetivar direitos por meio de um ato administrativo. Dentro do sistema do Direito Processual, o processo administrativo é microssistema normativo autônomo, porquanto possui regras e princípios específicos que os diferenciam dos demais microssistemas.
Sem embargo das especificidades de cada microssistema processual, deve-se mencionar que as características peculiares do processo administrativo não o afastam do processo civil, por exemplo. A atividade administrativa contemporânea é construída por meio de um processo administrativo prévio que favorece para uma maior legitimidade, controle e eficiência das decisões estatais. Por essas razões, as repercussões do Novo Código de Processo Civil sobre os contenciosos administrativos atingem a própria forma de administrar de cada ente federativo do país.
Depreende-se disso o processo administrativo estar suscetível a aplicação subsidiária, supletiva e a interpretação extensiva de normas processuais codificadas, além da Lei Federal nº 9.784/1999, mormente o Novo Código de Processo Civil, em conformidade com o que será analisado.
3.1 O PROCESSO ADMINISTRATIVO SOB O INFLUXO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A Constituição Federal de 1988 inovou ao dispor no artigo 5º, inciso LV, no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais): “aos litigantes, seja em processo judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Uma vez que, os textos constitucionais anteriores introduziram o processo administrativo unicamente no contexto do regime processual disciplinar da perda de cargo dos servidores públicos, inclusive previsto na Constituição de 1988, nos termos do que dispõe o artigo 41.
Sob o prisma da incidência das duas disposições, apreende-se que o artigo 41 possui uma abrangência mais restrita quando comparado ao artigo 5º, inciso LV, tendo em vista que neste último o constituinte assegura o direito ao processo administrativo com contraditório e
ampla defesa com todos os recursos e meios a ela inerentes para todos os administrados, situando o processo administrativo no patamar de garantia constitucional68; já aquele garante singularmente ao servidor público diante da perda do cargo o direito ao processo administrativo com ampla defesa.
Partindo desse ponto de vista, as garantias constitucionais devem ser analisadas com base na sua dupla funcionalidade, ou seja, na sua função subjetiva de garantia a partir da tutela de direitos dos administrados; e, de sua atuação objetiva na garantia da legalidade, com o intento de prevenir violações do direito em vigência69.
Dessa forma, o processo administrativo, como materialização de garantia constitucional, permite a regulação do exercício da competência pela administração, além de funcionar como instrumento para resguardar os direitos dos indivíduos diante do exercício da competência administrativa70.
Outrossim, ao dispor sobre garantias e direitos fundamentais, cláusulas pétreas balizadoras do ordenamento jurídico, a Constituição Federal preceitua, no artigo 5º, incisos XXXV que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Consagrou-se, assim, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que analisado sob a ótica dos contenciosos administrativos, permite a compreensão de que o processo administrativo, embora valoroso, é opcional e facultativo, pois, preferindo, pode-se buscar diretamente o Poder Judiciário71. Isso ocorre em razão do sistema de jurisdição una adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, no qual a decisão definitiva, que transita em julgado, é aquela emanada pelo Poder Judiciário.
Nesse panorama, a noção de processualidade ampla se desenvolveu encontrando oposição direta no posicionamento limitado de que a expressão “processo”72 está diretamente
68 Nessa perspectiva, mediante a análise dessa previsão constitucional, MEDAUAR argumenta no sentido da
elevação constitucional do processo administrativo ao status de garantia constitucional, com o escopo de “tutelar direitos, porque representa meio para que sejam preservados, reconhecidos ou cumpridos direitos dos indivíduos na atuação administrativa”. MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 76-77.
69 BACELLAR FILHO, ROMEU FELIPE. Processo administrativo disciplinar. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 61. 70 Com efeito, leciona BACELLAR FILHO, ao destacar a importância do processo administrativo no que tange à
relação entre administração e cidadãos, que as “técnicas processuais tutelam competências para aquela e direitos e liberdades para estes”. BACELLAR FILHO, ROMEU FELIPE. Processo administrativo disciplinar. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 62.
71 SENA, Roberto Miglio. A importância do precedente administrativo na resolução de conflitos pelo fisco.
Revista Faculdade de Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 68, p. 657-684, 2016. Disponível em:
<https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1769>. Acesso em: 19 out. 2017, p. 668.
72 Cumpre destacar que a origem do “termo processo é de origem relativamente recente, sendo que substitui a
expressão juízo (do latim iudicium), porque esta última expressão não abrange a totalidade do fenômeno que pretende exprimir. Com efeito, juízo abarca apenas as operações intelectuais cognoscitivas, ou seja, o julgamento, olvidando as operações volitivas: comando pelo qual se impõe o cumprimento do Direito”. MESQUITA, Rogério
