Imunidade x Isenção

Antes de trabalharmos a imunidade do livro, devemos fazer uma breve diferenciação entre imunidade e isenção.

André Castro de Carvalho, citando Pedro Manuel Herrera Molina, distingue-as afirmando que a imunidade opera de modo distinto às isenções: estas se referem a uma hipótese logicamente compreendida no pressuposto de fato da norma de sujeição49.

Luciano Amaro tem uma lição bem didática para definir isenção, ao afirmar que a lei instituidora de tributo descreve o gênero de situações alcançados pela tributação, mas seleciona uma ou mais espécies que não serão atingidas, vejamos in verbis a lição com a exemplificação que a segue50:

48 _{GRECO, Marco Aurélio. Imunidade Tributária. In MARTINS, Ivens Gandra da Silva (coord.). Imunidades} Tributárias. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Ed. RT, 1998.

49 _{Carvalho, André Castro. Tributação de bens digitais: interpretação do art. 150, VI, d, da Constituição}

Federal. São Paulo: MP Editora, 2009.

Técnica semelhante à da imunidade é a da isenção, por meio da qual a lei tributária, ao descrever o gênero de situações sobre as quais impõe o tributo, pinça uma ou diversas espécies (compreendidas naquele gênero) e as declara isentas (ou seja,

excepcionadas da norma de incidência). Hipoteticamente, declara tributável o

gênero de situações “a” (que compreende as situações específicas a1 _{a a}n_{), mas} considera isentas, por exemplo, as situações específicas a2 _{e a}5_{, donde deflui que} todas as espécies a1 a an serão tributadas, exceto as duas espécies excluídas pela isenção que remanescem não tributadas.

Alfredo Augusto Becker, dissertando acerca da isenção tributária, ensina que no plano pré-jurídico, quando o legislador reflete para criar a regra jurídica de isenção, o tributo é devido, uma vez que existiria uma obrigação, contudo a lei dispensaria seu pagamento, haja vista só se pode dispensar o pagamento de um tributo se ele for devido. Mais adiante, prossegue o doutrinador, afirmando que esta lógica falece de sentido após a criação da regra jurídica que isenta de tributo determinada situação, uma vez que a isenção incide para que a regra jurídica de tributação não incida in ipsis litteris51_:

Poderia parecer que a regra jurídica tributária, que estabelece a isenção do tributo, estaria estruturada com regra desjuridicizante total, isto é, haveria uma anterior relação jurídica tributária atribuindo ao sujeito passivo a obrigação de pagar o tributo; a incidência da regra jurídica de isenção teria como conseqüência o desfazimento daquela preexistente relação jurídica tributária. Aliás, este é o entendimento de grande parte da doutrina tributária, a qual costuma conceituar a isenção do seguinte modo: “na isenção, o tributo é devido, porque existe a obrigação, mas a lei dispensa o seu pagamento; por conseguinte, a isenção pressupõe a incidência, porque é claro que só se pode dispensar o pagamento de um tributo que seja efetivamente devido”. A lógica desta definição estará certa apenas no plano

pré-jurídico da política fiscal quando o legislador raciocina para criar a regra jurídica de isenção.

Uma vez criada a regra jurídica de isenção, portanto, já agora o plano jurídico do Direito Tributário, quando o jurista interpreta aquela regra jurídica e examina os efeitos jurídicos resultantes de sua incidência, aquele conceito de isenção falece de

lógica e contradiz a Ciência Jurídica que investigou a fenomenologia da incidência

das regras jurídicas.

Na verdade, não existe aquela anterior relação jurídica e respectiva obrigação tributária que seriam desfeitas pela incidência da regra jurídica de isenção. Para que pudesse existir aquela anterior relação jurídica tributária, seria indispensável que, antes da incidência da regra jurídica de isenção, houvesse ocorrido a incidência da regra jurídica de tributação. Porém, esta nunca chegou a incidir porque faltou, ou excedeu, um dos elementos da composição da hipótese de incidência, sem o qual ou com o qual, ela não se realiza. Ora, aquele elemento faltante, ou excedente, é justamente o elemento que, entrando na composição da regra jurídica de isemção, permitiu diferenciá-la da regra jurídica de tributação, de modo que aquele elemento sempre realizará uma única hipótese de incidência: a da isenção, e desencadeará uma única incidência: a da regra jurídica da isenção, cujo efeito jurídico é negar a existência de relação jurídica tributária. A regra jurídica de isenção incide para que a a regra de tributação não possa incidir.

51 _{BECKER, Alfredo Augusto. TEORIA GERAL DO DIREITO TRIBUTÁRIO. 5ª Ed. São Paulo: Editora} Noeses Ltda., 2010.

Como já vimos, a imunidade é norma que estabelece incompetência, é norma que nega competência ou que denega o poder de instituir tributos52. Desta forma, sequer existe o poder de tributar, como ensina Luciano Amaro53:

Basicamente, a diferença entre imunidade e a isenção está em que a primeira atua no plano da definição da competênca, e a segunda opera no plano do exercício da

competência. Ou seja, a Constituição, ao definir a competência, excepciona

determinadas situações que, não fosse a imunidade, quedariam dentro do campo de competência, mas, por força da norma de imunidade, permanecem fora do alcance do poder de tributar outorgado pela Constituição. Já a isenção atua noutro plano, qual seja, o do exercício do poder de tributar: quando a pessoa política competente exerce esse poder, editando a lei instituidora do tributo, essa lei pode, usando a técnica da isenção, excluir determinadas situações, que, não fosse a isenção, estariam dentro do campo de incidência da lei de tributação, mas, por força da norma isentiva, permanecem fora desse campo.

Do exposto, ao falarmos de imunidade tributária, falamos, em apertada síntese, que nenhum ente possui competência para instituir tributo sobre o fato, situação ou hipótese tida como imune. Por outro lado, a isenção tributária ocorre dentro do exercício da competência para editar lei que verse sobre tributo concernente a determinado fato.