CAPÍTULO 4 DAS DECISÕES PROFERIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO:
4.1 O início do procedimento e do processo
Partindo do pressuposto de que a relação entre o fisco e contribuinte é uma relação mútua, em que ambos devem obediência à lei, o contribuinte deve cumprir as obrigações a ele previstas no tempo e modo determinados pelo mandamento legal. Do mesmo modo, o proceder da administração na Fiscalização e arrecadação de tributos deve obediência aos princípios e regras constitucionais, visando um bom relacionamento entre Estado e cidadão. Se a administração, através de seus agentes, assim não procede, seus atos estão sujeitos à revisão através da pretensão resistida do interessado.
No procedimento tributário, configurada a infração dos deveres preconizados ao contribuinte, cabe à administração fazendária dar início ao procedimento de cobrança do crédito configurado no lançamento, através da notificação de débito ou do auto de infração, conforme o caso. Assim, o início do procedimento se dá com a fiscalização.
Como abordado anteriormente, o procedimento tributário é uma seqüência ordenada de atos tendentes à verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, o que ocorre com a constatação da matéria tributável, a identificação do sujeito passivo e o cálculo do montante devido. Ou seja, a apuração das possíveis obrigações envolvendo o contribuinte, quer sejam acessórias ou principal.
Em se tratando de lançamento de ofício e lançamento por declaração, em que a iniciativa é do próprio fisco ou em conjunto com a parte, é expedida a essa a notificação de débito. Quando se tratar de lançamento por homologação - também conhecido por autolançamento187 - , em que o próprio contribuinte deveria operar o lançamento e antecipar o débito e não o faz, a administração fazendária, ao constatar a evasão ou a infração, lavra o auto de infração, notificando o contribuinte no próprio auto ou mediante comunicação por escrito. A notificação e a conseqüente configuração da defesa é o cerne de todo o princípio de justiça configurado no âmbito tributário. Devidamente notificado, o interessado pode opor-se às pretensões da fazenda, impugnando o crédito em todo ou em parte.
Através da impugnação, dá-se início ao processo tributário, haja vista a configuração de um conflito de interesses determinado por uma pretensão não resistida.
187 Parte da doutrina tributária (por ex., Alberto Xavier, in “Natureza Jurídica do Lançamento Tributário”) entende ser equivocada a expressão “auto-lançamento”, argumentando que o lançamento, por ser ato administrativo, não pode ser feito pelo sujeito passivo, o particular.
124
Ressalta-se que, na hipótese de resistência passiva, em que a parte não paga e não opõe defesa, em se tratando de notificação de aviso de lançamento, o débito fiscal é imediatamente inscrito em dívida ativa. Por outro lado, a notificação do auto de infração pressupõe a instauração do procedimento fiscal, mesmo que o contribuinte não ofereça defesa ou a ofereça fora do tempo hábil, caso em que deverá ocorrer obrigatoriamente o julgamento de
188
primeiro grau
Na mesma ordem de idéias, Ruy Barbosa Nogueira189 ressalta que “o auto de infração instaura a instância e mesmo que o contribuinte não concorde ou não se defenda, deve obrigatoriamente haver julgamento. Se o contribuinte não se defende, deverá assim mesmo haver julgamento, embora à sua revelia, podendo até ser favorável ao contribuinte ou reconhecida a nulidade, de oficio”.
Isso porque o auto de infração lavrado em decorrência da omissão do autolançamento pelo contribuinte redunda em transformação do lançamento por homologação em lançamento de ofício. Desse modo, a iniciativa do ato passa a ser da competência da
188 Nesse sentido, DENARI, Zelmo. Curso de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Forense, 1991 . p. 302 189 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 251. Assevera ainda o autor, indignado com o excesso normativo em desfavor do contribuinte, que contra a natureza do procedimento que visa o alcance da verdade e da justiça, o simples Decreto 70.235/72, alterado pela Lei 8.748/93, veio dispor para o processo administrativo fiscal da União:
Art. 21. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo, no órgão preparador, pelo prazo de 30 (trinta) dias, para cobrança amigável.
§ 2o A autoridade preparadora, após a declaração de revelia e findo o prazo previsto no caput deste artigo, procederá, em relação às mercadorias e a outros bens perdidos em razão de exigência não impugnada, na forma do art. 63.
Ao contrário desse odioso critério, que nega julgamento e considera o revel confesso e sem defesa, representando um retrocesso da legislação fiscal brasileira, o art. 154, do Decreto-Lei n. 7.404/45, bem mais de acordo com o espírito de justiça, dispunha:
‘Quando se tratar de infrator revel será lavrado o respectivo termo de revelia e, sem outra qualquer
informação (que era a 2a acusação ou contestação do autuante à defesa), subirá o processo a julgamento. ’
Com esse sistema, teria o revel a possibilidade de recurso e tudo hoje lhe é negado.”
E termina o autor, trazendo à tona o artigo 5, LIV e LV, da Constituição de 1988, ressaltando que ‘condenação sem julgamento é ato absolutamente nulo'. Grifos do autor
especialmente em questões tributária, tem o dever de zelar pelo respeito aos princípios norteadores dos direitos dos cidadãos. A administração tributária, assim como a tarefa legislativa e judicante, é responsável pelo bom desenvolvimento de uma relação de segurança e respeito entre indivíduos e Estado. Os agentes fiscais são o instrumento da administração fazendária na tarefa de fiscalização (vistos como instrumentos do poder) e, por isso, devem agir com cautela para que, no desenvolvimento de seus trabalhos, não sopesem sobre o cidadão. Desde 1975, Ruy Barbosa Nogueira chama a atenção para a atividade do agente fiscal a quem, dentro de sua competência, cabe o ato de propor multa, o que difere de imposição de multa190. Nesse aspecto, condena leis ordinárias que, contrariando o espírito do Código Nacional Tributário, atribuem aos agentes fiscais o poder de lavratura de autos de infração com imposição de penalidades dando prazo com oferta de redução de multa, coagindo o contribuinte a não contrariar a imposição através de impugnação. “O agente fiscal não é agente ou órgão de aplicação da lei ou do Direito. Ele não tem competência nem poderes judicantes (cognitivos, declaratórios ou Executivos)191”. Ressalta que o auto de infração ou início do procedimento de lançamento nada mais deve ser do que um relatório da ocorrência que o agente presume constituir infração e a materializa em um ato descritivo para levar ao conhecimento da autoridade julgadora e, assim, instaurar a instância contenciosa.
190 NOGUEIRA. Ruy Barbosa; NOGUEIRA, Roberto Cabral. Fiscal pode propor mas não impor multa. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. p. 43.
126