Acabando com o deserto normativo sobre o tema no RGPS, foi editada em 30 de dezembro de 2014 a MP nº 664/2014 trazendo a previsão de inclusão no art. 74 da Lei nº 8.213/91 de alguns parágrafos, dentre os quais o parágrafo primeiro que aduz que “Não terá direito à pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado.”
Medidas provisórias não são leis em sentido formal, já que não emanam do Poder Legislativo, mas tem força de lei desde o início de sua vigência, sujeitas, contudo, a aprovação do Legislativo em um prazo de 120 dias, sob pena de perder seus efeitos. No
magistério de Celso de Melo, existem algumas diferenças entre as medidas provisórias e as leis:57
A primeira diferença entre umas e outras reside em que as medidas provisórias correspondem a uma forma excepcional de regular certos assuntos, ao passo que as leis são vai normal de discipliná-los.
A segunda diferença está em que as medidas provisórias são, por definição, efêmeras, enquanto as leis, além de perdurarem normalmente por tempo indeterminado, quando temporárias têm seu prazo por elas mesmas fixado, ao contrário das medidas provisórias, cuja duração máxima já está preestabelecida na Constituição: 120 dias.
A terceira diferença consiste em que as medidas provisórias são precárias, isto é, podem ser infirmadas pelo Congresso a qualquer momento dentro do prazo em que deve apreciá-las, em contraste com a lei, cuja persistência só depende do próprio órgão que a emanou (Congresso).
A quarta diferença resulta de que a medida provisória não confirmada, isto é, não transformada em lei, perde sua eficácia desde o início; esta, diversamente, ao ser revogada, apenas cessa seus efeitos ex nunc.
Portanto, a referida MP nº 664/14 está pendente de aprovação pelo Congresso Nacional, razão pela qual não se sabe ainda se essa alteração na Lei nº 8.213/91 vigorará e, consigo, a previsão em lei formal do afastamento do direito à pensão do dependente que concorreu para a morte do segurado.
Independentemente do destino da MP nº 664/2014, a matéria finalmente encontrou disciplina administrativa. Com a edição da IN INSS nº 77/2015 em 21 de janeiro de 2015, foi disciplinado o tema através do art. 366 da referida norma que assim aduz:
Art. 366. Não tem direito ao benefício de pensão por morte o dependente que for condenado, ainda que em primeira instância, pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado.
Parágrafo único. O dependente terá direito ao benefício de pensão por morte se houver posterior decisão judicial que reverta a anterior condenação.
Tal previsão normativa poderia ser atacada de ilegal já que, em tese, não há previsão legislativa sobre o tema, relembrando o acima exposto sobre a MP nº 664/2014, e, portanto, estaria restringindo direitos, o que só pode ser realizado por intermédio de lei em sentido formal e material; contudo, tal argumento não prospera.
Seguramente, pode-se afirmar que a previsão normativa prescinde da referida determinação em lei em sentido formal e material. O substrato da restrição ao direito do dependente causador da morte do segurado na IN INSS nº 77/2015 se dá diretamente do Texto Magno onde está inscrito no seu art. 37 que “A administração pública direta e indireta
57 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014,
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Nada mais imoral do que tal abjeta conduta! O princípio da moralidade alberga, sem sombra de dúvidas, que possa ser disciplinado de forma administrativa essa restrição como forma apenas de prever de forma expressa essa restrição. Seu fundamento vem diretamente do próprio Texto Supremo, da moralidade que deve imperativamente permear tudo por onde serpenteia a coisa pública. Assim nos ensina Celso de Mello58:
Quanto a nós, também entendendo que não é qualquer ofensa à moral social que se considerará idônea para dizer-se ofensiva ao princípio jurídico da moralidade administrativa, entendemos que este será havido como transgredido quando houver violação a uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado. Significa, portanto, um reforço ao princípio da legalidade, dando-lhe um âmbito mais compreensivo do que normalmente teria.
Polêmico aspecto se dá quanto aos casos de filhos menores de 18 anos, portanto penalmente inimputáveis, que atentam contra a vida de seus pais. Estes jamais poderão ser condenados penalmente por crime ou contravenção já que são inimputáveis e somente podem ser, nos termos do art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), responsabilizados por ato infracional.
Então, estariam não abrangidos pela exclusão do art. 366 da IN INSS nº 77/2015 os menores de 18 anos? Em respeito à moralidade, à boa-fé nas relações sociais, e a proibição do comportamento contraditório, pugnamos que não estarão excluídos.
Caso determinada a responsabilidade pelo ato infracional após o regular processo, este deverá ter afastado o direito à pensão por morte, sanção de natureza civil-administrativa, ressalvada a situação do menor de 16 anos, absolutamente incapaz nos termos da lei civil. Nesse sentido, o escólio de Sílvio de Salvo Venosa sobre a indignidade que aduz que o sentido ético desta se sobrepõe ao conceito legal de inimputabilidade, não sendo moralmente defensável recebimento da herança pelo adolescente que comete o ato infracional consistente, por exemplo, em homicídio doloso do de cujus.59
58 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014,
p.123.
4.4.1 A constitucionalidade do art. 366 da IN INSS nº 77/2015
Conforme visto acima, o art. 366 da IN INSS 77/2015 traz a previsão do afastamento do direito à pensão por morte daquele dependente que tenha concorrido para a morte do segurado de quem dependia; contudo, a prescrição normativa traz uma determinação de duvidosa constitucionalidade: que será afastado o direito à pensão por morte a partir de sentença condenatória em primeira instância e que, em caso de ulterior decisão judicial em sentido contrário, será reconhecido o direito.
Essa previsão é, indubitavelmente, contrária ao princípio da presunção de inocência contido no art. 5º, LVII, já que este aduz que ninguém será considerado culpado senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado.
Não se pode admitir que o dependente sofra sanção acessória, qual seja a negação ao seu direito previdenciário à pensão por morte, sem que se tenha-se uma decisão definitiva com a qual o Estado o condena por restar provado, efetivamente, que este dependente foi o culpado pela morte do segurado de quem dependia ou ao menos concorreu para esta de forma dolosa. Nesse viés, eivado de patente inconstitucionalidade a referida previsão normativa.
A autorização para o indeferimento de requerimento ou cessação de benefício já em manutenção só deveria ocorrer após o trânsito em julgado de sentença condenatória. A aplicação da sanção somente com a sentença de primeiro grau é patente ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência, não obstante a sua relativização com a revisão do ato atentatório ao direito do dependente em caso de absolvição ulterior. Discorrendo sobre o assunto, Wladimir Novaes Martinez assevera60:
A demora na solução de um processo criminal choca-se com o princípio da preferência dos benefícios imprevisíveis. Deixar de pagar a pensão por morte e esperar uma decisão processual significaria a desproteção dos dependentes causadores da morte do segurado. Dentro da sua compreensão (de que não é devido o benefício), a autarquia deveria correr o risco de concedê-lo e, se for o caso, tentar receber de volta.
Justamente a parte final do comentário do douto previdenciarista, cremos, é o fundamento para que o INSS tenha disciplinado administrativamente dessa forma, ignorando, de forma inicial, o princípio da presunção de inocência até sentença transitada em julgado.
É mais caro à Autarquia Previdenciária reaver benefícios pagos indevidamente do que pagar benefícios indevidamente não pagos. Não raro, a jurisprudência dos tribunais
considera as prestações de benefícios previdenciários irrepetíveis, conforme podemos ver na seguinte decisão:
Os valores percebidos pelo segurado por força de tutela antecipada posteriormente revogada não devem ser devolvidos aos cofres públicos. Precedentes citados: AgRg no AREsp 151.349-MG, DJe 29/5/2012, e AgRg no AREsp 22.854-PR, DJe 9/11/2011. 61
No entanto, a jurisprudência do STJ tem reconsiderado esse posicionamento, conforme podemos ver na seguinte decisão:62
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO EM RAZÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.
O segurado da Previdência Social tem o dever de devolver o valor de benefício previdenciário recebido em antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC) a qual tenha sido posteriormente revogada. Historicamente, a jurisprudência do STJ, com fundamento no princípio da irrepetibilidade dos alimentos, tem isentado os segurados do RGPS da obrigação de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente tenha sido revogada. Já os julgados que cuidam da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluíram para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida na situação. Nestes casos, o elemento que evidencia a boa-fé objetiva consiste na legítima confiança ou justificada expectativa de que os valores recebidos sejam legais e de que passem a integrar definitivamente o seu patrimônio. Nas hipóteses de benefícios previdenciários oriundos de antecipação de tutela, não há dúvida de que existe boa-fé subjetiva, pois, enquanto o segurado recebe os benefícios, há legitimidade jurídica, apesar de precária. Do ponto de vista objetivo, todavia, não há expectativa de definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não podendo o titular do direito precário pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio. Efetivamente, não há legitimidade jurídica para o segurado presumir que não terá de devolver os valores recebidos, até porque, invariavelmente, está o jurisdicionado assistido por advogado e, conforme o disposto no art. 3º da LINDB — segundo o qual ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece —, deve estar ciente da precariedade do provimento judicial que lhe é favorável e da contraposição da autarquia previdenciária quanto ao mérito. Ademais, em uma escala axiológica, evidencia-se a desproporcionalidade da hipótese analisada em relação aos casos em que o próprio segurado pode tomar empréstimos de instituição financeira e consignar descontos em folha, isto é, o erário "empresta" — via antecipação de tutela posteriormente cassada — ao segurado e não pode cobrar sequer o principal. Já as instituições financeiras emprestam e recebem, mediante desconto em folha, não somente o principal como também os juros remuneratórios.
Em caso de benefício já em manutenção quando da ciência pelo INSS de sentença condenatória, o INSS terá ainda que seguir os trâmites estabelecidos na sua IN INSS 74/2014, que disciplina a cobrança de valores recebidos indevidamente por segurados, o qual estabelece todo um procedimento assegurando a ampla defesa e o contraditório aos
61 STJ. 2º Turma. AgRg no AREsp 194.038-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.
administrados e, acaso considerada improcedente a sua defesa e não realizada a devolução de forma amigável, procederá à sua inscrição em dívida ativa para posterior execução.
Não é demais lembrar que, considerando que a maior parte da clientela do INSS é de cidadãos de renda baixa, é bem provável que na execução promovida pelo INSS, o dependente algoz do segurado não possua bens para responder pelo passivo. Assim, a chance de que esse dinheiro nunca retorne ao erário público não é nada pequena.
Ao que parece, sopesando a presunção de inocência e o princípio da eficiência que é imperativo à Administração Pública, o INSS considerou razoável essa aplicação da exclusão do direito ao dependente causador da morte do segurado à pensão por morte em virtude de sentença de primeiro grau, possuindo melhor custo-benefício pagar a um inocente os valores devidos, com os acréscimos legais, do que tentar reaver de um condenado os valores percebidos e que provavelmente não terá patrimônio para devolvê-lo.