VIOLAÇÃO AOS MESMOS
Diante do cenário exposto acima, revela-se necessária a análise da validade dos procedimentos adotados pela Receita Federal no que tange às sessões de julgamentos da primeira instância administrativa tributária federal.
Como visto, a Portaria Ministerial nº 341/2011 é o ato normativo responsável por disciplinar o funcionamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento e a constituição de suas Turmas. Entretanto, cumpre observar que dita regulamentação esqueceu- se do elemento mais importante: o contribuinte.
O referido termo e outros correlatos como “impugnante, “devedor”, não aparecem ao menos uma vez na Portaria MF nº 341/2011. Tem-se, assim, um diploma regulador do julgamento administrativo de primeira instância que, nem de forma passageira, faz referência à presença do contribuinte às sessões de julgamento, ou lhe concede o direito de se pronunciar, levantar suspeições e acompanhar debates - ainda que por meio de advogado.
Melhor sorte também não possuem o Decreto nº 70.235/72 e o Decreto nº 7.574/2011, visto que no primeiro, em seu artigo 25, inciso I24, somente aduz que o julgamento do processo administrativo de primeira instância será realizado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, enquanto que o segundo decreto, em seu artigo 6225, somente comenta quanto ao julgamento sem mencionar a participação do contribuinte.
É a partir desta manifesta lacuna que advém a necessidade de assegurar direitos inerentes aos contribuintes como (i) pauta de julgamento previamente divulgada e com a intimação dos contribuintes e respectivos procuradores para o acompanhamento das sessões de julgamento, (ii) permissão para a entrega de memoriais, (iii) autorização de sustentação oral, (iv) requisição de provas, (v) participação em debates, (vi) suscitação de questões de ordem. Enfim, todos os atos imprescindíveis à hígida consecução dos ditames
24 Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da
Receita Federal compete: I - em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal;
25 Art. 62. Terão prioridade no julgamento os processos em que estiverem presentes as circunstâncias de crime
contra a ordem tributária ou de elevado valor, este definido em ato do Ministro de Estado da Fazenda, bem como, mediante requisição do interessado, aqueles em que figure como parte interveniente (Decreto no 70.235, de 1972, art. 27, com a redação dada pela Lei no 9.532, de 1997, art. 67; Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003, art. 71; Lei no 9.784, de 1999, art. 69-A, com a redação dada pela Lei no 12.008, de 29 de julho de 2009, art. 4o) (...).
constitucionalmente positivados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como do princípio da publicidade e transparência.
Somando-se a esta lacuna quanto à figura elementar do contribuinte, revela-se também absolutamente injustificado e divorciado de qualquer respaldo lógico ou jurídico o sigilo que reveste as sessões de julgamento.
Diante do cenário exposto, verifica-se a flagrante violação a diversos direitos constitucionalmente previstos, além daqueles dispostos no Estatuto da Advocacia. Assim, constata-se que os julgamentos de primeira instância administrativa tributária federal são eivados de parcialidade e, por consequência, de grave ilegitimidade e ilegalidade.
Tendo em vista a natureza do lançamento de procedimento/ato administrativo, consistindo na sucessão necessária de atos encadeados entre si com um objetivo específico (constituição do crédito tributário), cumpre observar os princípios informadores da Administração Pública, elencados no artigo 37 da Carta Magna, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Ademais, imperioso reconhecer que ao contencioso administrativo tributário também são aplicáveis os princípios processuais igualmente contidos na Lei Maior, a destacar o devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
3.1) Do direito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa
As normas insculpidas no artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal, estabelecem os parâmetros do devido processo legal, assegurando aos litigantes em processo judicial ou administrativo o direito ao contraditório e ampla defesa, in verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
Assim, a Carta Magna de 1988 conferiu aos processos administrativos a mesma destinação que já dava aos envolvidos em processos judicias nos diplomas anteriores. Aduz Celso Bastos26 neste sentido:
“Esta inclusão foi extremamente oportuna porque veio consagrar uma tendência que já se materializava em nosso direito, qual seja: a de não dispensar essas garantias aos indiciados em processos administrativos. Embora saibamos que as decisões proferidas no âmbito administrativo não se revestem do caráter de coisa julgada, sendo possíveis, portanto, uma revisão pelo Poder Judiciário, não é menos certo, por outro lado, que dentro da instância administrativa podem perpetrar-se graves lesões a direitos individuais, cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário. Daí porque essa preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo é muito vantajosa, mesmo porque, quanto melhor for a decisão nele alcançada, menos serão as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário.”
Os princípios do contraditório e da ampla defesa também são reverenciados pelo Decreto 70.235/1972 e pela Lei nº 9.784/99, que dão os contornos legais do processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, mas não podendo passar despercebido que tais diplomas legais visam, sobretudo, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração, merecendo destaque, a esse propósito, as seguintes regras:
(i) o artigo 2º da Lei 9.784/1999, dispõe que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência;
(ii) o seu artigo 3º assegura ao administrado que lhe seja facilitado o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações (inciso I), bem como o seu direito de formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente (inciso III).
Ocorre que o procedimento atual dos julgamentos pelas DRJ’s não permite a ampla defesa e o contraditório, o que retira dos contribuintes a possibilidade de defender-se de forma plena. Ora, vale destacar que o direito de defesa não se resume a um simples direito de
manifestação no processo e, pelo princípio do contraditório, qualquer fato, documento ou prova trazido aos autos deve ser dado ao conhecimento da parte contrária e o seu exercício pressupõe a informação acerca da data do julgamento, de quem irá julgar, e também a possibilidade de confrontação, no ato do julgamento, das informações nele discutidas através da sustentação oral.
Neste sentido, são esclarecedoras as palavras do Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao conceituar o princípio do contraditório:
“O princípio do contraditório consiste na garantia do administrado de que lhe será aberta a oportunidade de esclarecimento e ampla defesa, de apresentação de prova e de acompanhamento de todo o procedimento, sempre que o processo verse sobre interesses cuja proteção lhe foi assegurada, sejam individuais, coletivos ou difusos”27
Nesta esteira, o Supremo Tribunal Federal é quem joga luz sobre este caminho de trevas pavimentado por meio das sessões secretas em que são decididas em primeira instância as controvérsias tributárias entre os sujeitos passivos e o Fisco Federal, merecendo destaque, a propósito, a. decisão proferida no julgamento do ARE 754.097, em que o Ministro Celso de Mello bem assinalou que:
"Com efeito, no que concerne à alegada violação ao art. 5º, inciso LV, da Carta Política, não se pode perder de perspectiva, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que a Constituição da República estabelece que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem a observância do devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro.
Cumpre ter presente, bem por isso, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois – cabe enfatizar – o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem, como no caso, consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV).”28
27 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16ª Edição. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, p.630.
O eminente Ministro entende também que
“a sustentação oral — que traduz prerrogativa jurídica de essencial importância — compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. (...) o cerceamento do exercício dessa prerrogativa (sustentação oral), que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa, enseja, quando configurado, a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita”29.
Ou seja, impedir a efetiva participação do litigante, através da sua presença nas sessões de julgamento, significa negar diretamente o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva e conceitual do Estado Democrático de Direito e da própria moralidade administrativa.
A propósito, quem melhor definiu a importância da participação do advogado na sessão de julgamento e o uso da palavra como corolário explícito e evidente da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório foi o eminente ministro Carlos Britto, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127 — em que se discutia a suspensão da eficácia de alguns dispositivos da Lei 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil — que magistralmente pontuou que:
“Estamos cuidando de sustentação oral, e, de fato, ela é expressão do contraditório na sua oralidade. Não há como negar isso. É até o clímax do contraditório oral no âmbito do devido processo legal. Mesmo atingindo esse ponto mais alto, não deixa de ser contraditório, e é claro que o contraditório antecede o julgamento)”.
Oportuno ponderar que, diante de um colegiado, a sustentação oral do advogado pode ser decisiva, porque muitas vezes o relator não se atém a um ponto crucial. Além de possibilitar ao cidadão influir ativamente na tomada da decisão administrativa, a garantia de prévia oitiva e manifestação também atende aos interesses da própria Administração, tendo em vista que, não raro, é o próprio administrado que reúne os maiores conhecimentos sobre a questão analisada, tornando-se, portanto, indispensável para uma adequada deliberação. Como bem acentua o jurista Hartmut Maurer:
“As diferentes tendências do direito procedimental administrativo não estão em contradição umas com as outras, mas complementam-se. O direito à audiência, por exemplo, dá ao cidadão a possibilidade de influir ativamente na toma de decisão, mas ele também serve à administração, porque muitas vezes só o cidadão afetado possui o conhecimento da matéria determinante para a decisão e suas informações, por isso, são indispensáveis para a tomada de decisão.” 30
Não se pode tolerar a retirada do contribuinte o seu direito de debater, de discutir à exaustão os fatos que lhe são imputados, visto que tal direto é inerente ao conceito do contraditório e ampla defesa. A recusa em admitir a presença da parte ou de seu representante legal durante a sessão de julgamento traz à luz a prática do arbítrio e aos julgadores não foi dada competência para tanto, mas sim para julgar.
Aqueles que sustentam que as sessões secretas assim o são porque inexiste regra expressa que textualmente preveja a intimação do sujeito passivo e/ou de seus representantes da pauta de julgamento dos processos do seu interesse veem essa argumentação esvaecer ante a garantia fundamental do contraditório e da mais ampla defesa assegurada pela Carta Política da República, o que, a toda evidência, assegura às partes a possibilidade de participar de todas as fases do processo — administrativo ou judicial —, lançando mão de todos os argumentos adequados ao resguardo de seus interesses e influenciando o juízo de convicção daqueles que estejam investidos do poder de decidir as controvérsias submetidas ao seu crivo.
Em consulta realizada pela OAB/RJ ao ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Mello31 acerca da validade dos julgamentos proferidos por Delegacias da Receita Federal de Julgamento, cumpre consignar trechos de seu parecer:
“(...)
Eis, pois, que qualquer ausência de intimação para a produção de defesa ou de instrução que devam preceder a conclusão sobre débitos do administrado, qualquer cerceio à apresentação de alegações, provas, documentos, qualquer restrição à possibilidade do interessado fiscalizar a imparcialidade da autuação administrativa no curso do procedimento ou à publicidade dos atos e sessões de julgamento, cortam direito do administrativo/contribuinte e implicam ofensa ao
30 MAURER, Hartmut. Direito Administrativo Geral. Trad. de Luís Afonso Heck. Barueri, SP: Manole, 2006. P.
542-543.
31 Parecer elaborado por Celso Antônio Bandeira de Mello em 01/10/2007, em resposta à consulta realizada pela
direito ao contraditório e à ampla defesa, violando a essência do devido processo legal.
Deveras, à falta disto, não se asseguraria aos administrados a concretização do fundamento do Estado de Direito – qual seja, o de que “todo poder emana do povo e em seu nome será exercido” - e muito menos a realização do projeto nele contido: subordinado exercício do poder a trâmites que acautelem seu uso injusto ou descomedido; impedir a adoção de medidas inopinadas que ponham em sobressalto aos membros da Sociedade e lhes dificultem, embarguem ou elidam a possibilidade de obstar agravos à liberdade e à propriedade decididos e executados caprichosa, sectária ou apenas precipitadamente ou mesmo efetuados em intensidade ou extensão mais amplos do que os requisitos para atendimento dos interesses que os justifiquem.
Por derradeiro, cumpre anotar que, à toda evidencia, norma inferior à Constituição ou inferior às leis, qualquer que seja ela independentemente da esfera administrativa em que se aloque – tributaria ou qualquer outra – jamais poderia ou poderá validamente se opor às garantias do devido processo legal da ampla defesa, assim como às inerências de um ou de outra. Trata-se de algo óbvio, cristalino indisputado e indisputável.
(...)
I – São nulos e radicalmente nulos julgamentos proferidos por Delegacias da Receita Federal de Julgamento no qual hajam sido postergadas cautelas inerentes ao devido processo legal, quais, “exempli gratia”, as da ampla defesa e da publicidade dos atos que integram o processo.
II – O princípio constitucional do devido processo legal, com suas inerências, obrigatoriamente prevalece sobre quaisquer normas infra legais.”
Nesta toada, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região já se manifestou na defesa dos contribuintes e contendas administrativas:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO.
APRESENTAÇÃO DE MEMORIAL E SUSTENTAÇÃO ORAL
DURANTE APRECIAÇÃO DA IMPUGNAÇÃO PELA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. AFRONTA A
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS . OCORRÊNCIA. 1. A pretensão do apelante em ser notificado da data do julgamento, bem como participar do mesmo quando da análise de seu recurso na esfera administrativa, encontra respaldo constitucional, eis que a garantia constitucional do princípio da ampla defesa, resta violada, porquanto, a parte tem direito de saber quando vai ser julgado seu processo ou procedimento. A participação na decisão, nesta fase administrativa da impugnação da autuação, não fere direitos constitucionais assegurados ao contribuinte, porquanto, nesta fase o processo não recebe efetivo
julgamento. 2. Apelação provida. 3. Incabíveis os honorários advocatícios a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ”32
Conforme supracitado, a ausência de divulgação das pautas de julgamento e intimação dos contribuintes e seus procuradores, bem como a vedação à entrega de memoriais, participação e sustentação oral violam os direitos também previstos no Estatuto da Advocacia (Lei 8.9604/94).
Há que se atentar que tal limitação impede que o advogado exerça sua função na defesa dos clientes e, a propósito, a necessária intervenção da participação do advogado dos interessados nessas sessões de julgamento encontra guarida no Estatuto da Advocacia, em seu artigo 7º. O referido diploma legal enumera os direitos do advogado, dentre eles, o do livre acesso a recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício de sua atividade profissional – como no caso dos julgamentos de primeira instância administrativa federal. Vejamos:
“Art. 7º São direitos do advogado: VI - ingressar livremente:
a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;
b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;
c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial
ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado.
(...)
X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;”
32 TRF-3 – Apelação Cível n. 2007.61.00.010205-9/SP – Rel. Des. Fed. Roberto Haddad – julgado em
Assim, ao afastar o direito consagrado dos advogados de livre ingresso em repartições pertencentes à Administração Pública, ofende-se, por conseguinte, o direito dos contribuintes que se fazem por aqueles representados, haja vista a inequívoca limitação imposta ao exercício de defesa.
Portanto, para que os contribuintes possam se valer plenamente de seus direitos, os seus advogados devem ser intimados previamente quando da inclusão na pauta de julgamento dos seus casos, de modo a garantir o seu acesso às salas de reunião e, consequentemente, possam fazer sustentação oral e esclarecimentos de questões de fato quanto necessário.
Por oportuno, interessante observar ainda a comparação feita às biografias sem autorização, invocada pela Desembargadora Letícia Mello em seu voto durante o julgamento em sede recursal do Mandado de Segurança nº 0000113-91.2014.4.02.5101, impetrado pela OAB/RJ questionando o sigilo dos julgamentos:
“Se a intimidade cede à publicidade o que dirá a eficiência. (...) não vejo como o fato de o próprio contribuinte poder se manifestar possa prejudicar a eficiência no serviço. Mesmo que houvesse um ônus, é um preço módico a pagar por se viver num Estado democrático de direito, numa República”33
Sob esta ótica, refuta-se o argumento aludido no capítulo anterior de que a abertura dos julgamentos teria grande impacto no tempo e no custo dos processos administrativos. Ora, a sobreposição da eficácia não pode deixar os demais preceitos constitucionais de lado, ela deve ser colocada em segundo plano, priorizando, antes de tudo, os princípios do contraditório e ampla defesa.
3.2) Do sigilo fiscal e o direito à publicidade
Além da prevalência dos princípios do contraditório e do devido processo legal, a Carta Magna consagra também o princípio da publicidade. Nas palavras do ilustríssimo Gilmar Mendes, “as garantias da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal
33 TRF-2 - Mandado de Segurança Coletivo – Processo nº 0000113-91.2014.4.02.5101 – Relator Luiz Antônio
apenas são eficazes se o processo pode desenvolver-se sob o controle das partes e da opinião pública”.34
O princípio da publicidade relaciona-se com a necessidade de que os atos praticados pela Administração Pública recebam a maior divulgação possível, sendo intrínseco ao direito de informação dos cidadãos e ao dever de transparência do Estado. Consiste em um dever estatal, assim como no caso da ampla defesa e contraditório, igualmente inegociável e pedra fundamental do Estado Democrático de Direito, que deve reger toda a atuação administrativa do Estado, ressalvadas apenas as hipóteses de sigilo legalmente previstas.