A inconstitucionalidade dos julgamentos secretos da Primeira Instância Administrativa Tributaria Federal

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(1)UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE – UFF FACULDADE DE DIREITO. ISABELA SANTOS ALMEIDA. A INCONSTITUCIONALIDADE DOS JULGAMENTOS SECRETOS DA PRIMEIRA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA FEDERAL. NITERÓI 2016.

(2) ISABELA SANTOS ALMEIDA. A INCONSTITUCIONALIDADE DOS JULGAMENTOS SECRETOS DA PRIMEIRA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA FEDERAL. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.. Orientador: Professor Cláudio Brandão de Oliveira. NITERÓI 2016.

(3) FICHA CATALOGRÁFICA. A447. Almeida, Isabela Santos A Inconstitucionalidade dos Julgamentos Secretos da Primeira Instância Administrativa Tributária Federal/ Isabela Santos Almeida. – Niterói, 2016.. 51 f. TCC (Curso de Graduação em Direito ) – Universidade Federal Fluminense, 2016. 1. Direito constitucional. 2. Direito Tributário. 3. Constitucionalidade. 4. Julgamentos 5. Delegacia da Receita Federal de Julgamento. 6. Princípios. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável II. Título. CDD 341.2.39.

(4) ISABELA SANTOS ALMEIDA. A INCONSTITUCIONALIDADE DOS JULGAMENTOS SECRETOS DA PRIMEIRA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA FEDERAL. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.. Aprovada em ______ de março de 2016.. BANCA EXAMINADORA. ___________________________________________________________________________ Professor Cláudio Brandão de Oliveira – Orientador UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE. ___________________________________________________________________________ Professor Manoel Martins Júnior UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE. ___________________________________________________________________________ Professor Índio do Brasil Cardoso UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE.

(5) Dedico este trabalho a todas as pessoas que me permitiram concluir mais esta etapa, estando sempre ao meu lado pelos caminhos da vida, me acompanhando,. apoiando. acreditando em mim.. e,. principalmente,.

(6) AGRADECIMENTOS. Todos que conviveram comigo durante esses anos de graduação fizeram parte, direta ou indiretamente, da minha formação. Cada um de sua maneira, participaram dessa empreitada e são depositários da minha gratidão. Em especial: Aos meus pais, irmã e demais familiares, fontes inesgotáveis de amor, compreensão, força, apoio e incentivo para enfrentar os obstáculos e alcançar as vitórias, fazendo-me entender que о futuro é construído а partir da constante dedicação no presente. Vocês são os maiores responsáveis pelo meu sucesso. Ao Rodrigo, por todo o amor, momentos de refúgio e por sempre acreditar no meu potencial. Você, sem dúvidas, fez parte da concretização desta conquista. Aos meus amigos, que me possibilitaram trilhar esta jornada de maneira mais leve e agradável. A todos os meus professores, por terem compartilhado sua sabedoria e proporcionado a ampliação de meus conhecimentos intelectuais e jurídicos..

(7) “ Sem confiança nas instituições jurídicas, não há base para a garantia nas instituições políticas. ” (Carmen Lúcia Antunes Rocha).

(8) RESUMO. O presente trabalho debruça-se sobre um estudo acerca da constitucionalidade dos julgamentos proferidos pela primeira instância administrativa tributária federal. Analisa-se a validade dos atos administrativos relativos às sessões de julgamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, tanto sob a ótica da Receita Federal quanto do contribuinte e seu respectivo procurador, principalmente no que tange à obediência princípios fundamentais, como o devido processo legal, contraditório, ampla defesa, publicidade, transparência e boa administração.. Palavras-chave: Constitucionalidade, julgamento, Delegacia da Receita Federal de Julgamento, princípios..

(9) ABSTRACT. This paper focuses on a study on the constitutionality of the judgments rendered by the first federal tax administrative level. The legitimacy of administrative acts related to the trial sessions of the Federal Revenue Judgment Office is analyzed, from the Federal Revenue’s perspective, as well as the taxpayer’s and its attorney’s perspective, especially in regard to the compliance with fundamental principles such as due process, full defense, publicity, transparency and good governance.. Keywords: Constitutionality, judgment, Federal Revenue Judgment Office, principles..

(10) SUMÁRIO. INTRODUÇÃO __________________________________________________________ 11 1 ) O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO FEDERAL ______________ 13 1.1). Do julgamento de primeira instância administrativa ___________________ 14. 1.2). Do julgamento em segunda instância administrativa ___________________ 15. 2 ) AS SESSÕES DE JULGAMENTO E AS ARGUMENTAÇÕES DO FISCO _____ 18 2.1). As sessões de julgamento realizadas pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento ___________________________________________________ 18. 2.2). Argumentações do Fisco para justificar as sessões secretas ______________ 24. 3) INCONSTITUCIONALIDADE DOS JULGAMENTOS SECRETOS: OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL E A VIOLAÇÃO AOS MESMOS _______________________________________________ 30 3.1) Do direito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa _________ 31 3.2). Do sigilo fiscal e o direito à publicidade ____________________________ 38. 3.3). Do direito à boa administração ___________________________________ 42. 3.4). Do descompasso dos procedimentos adotados pelas DRJ’s em comparação ao CARF _______________________________________________________ 44. 4) O ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ________________________ 46 CONCLUSÃO ___________________________________________________________ 50 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ________________________________________ 51.

(11) 11. INTRODUÇÃO. O processo administrativo contencioso é de inegável importância para o adequado equacionamento das relações entre o Estado arrecadador de tributos (Fisco) e os contribuintes e responsáveis submetidos à respectiva exigência de seu pagamento. Especificamente no que tange à esfera federal, o litígio é decidido em duplo grau, sendo o julgamento realizado na primeira instância pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento e, na segunda instância, pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão colegiado do Ministério da Fazenda. Antigamente, os julgamentos de primeira instância eram de competência exclusiva e indelegável dos delegados da Receita Federal. Todavia, com o advento da Medida Provisória 2.158-35/2001 que conferiu nova redação ao artigo 25, inciso I, do Decreto 70.235/1972, os julgamentos de primeira instância administrativa são, hoje, atribuídos às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, que, por sua vez, são regulamentadas pela Portaria MF nº 341/2011. Desde a referida alteração legislativa, o entendimento do Fisco é a de que as Delegacias da Receita Federal de Julgamento são órgãos de deliberação interna e de natureza colegiada, cujas sessões de julgamentos deverão ser fechadas e sigilosas. Apresenta-se argumentos concernentes, principalmente, ao sigilo fiscal, à lesão à ordem e economias públicas, à celeridade e dinâmica dos julgamentos, e à inexistência de regra expressa que textualmente preveja a participação das partes durante os julgamentos e intimação do sujeito passivo e/ou dos seus representantes da pauta de julgamento dos processos do seu interesse. Além disso, alega-se que os direitos à sustentação oral, intimação de pauta e de intervenção oral em debates não são imprescindíveis a todos os julgamentos. Ocorre que, em face a tal entendimento, diversas vezes o contribuinte se depara com óbices administrativos que dificultam o regular exercício de seus misteres, especialmente nos julgamentos da primeira instância administrativa tributária federal, como a vedação quanto à (i) participação dos contribuintes e seus procuradores nos julgamentos, (ii) prévia divulgação das pautas de julgamento e intimação das partes, e (iii) possibilidade de sustentação oral e apresentação de memoriais..

(12) 12. Vale dizer, todos esses atos são imprescindíveis à hígida consecução dos ditames constitucionalmente positivados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como do princípio da publicidade e da boa administração. E é sob a égide de tais princípios constitucionais que devem ser interpretadas as normas procedimentais estabelecidas pelo ato normativo criticamente condenado pelos contribuintes, qual seja, a Portaria nº 341/2011. A reivindicação pelos sujeitos passivos de acesso público aos julgamentos das Delegacias da Receita Federal de julgamento está assentada na pretensão do acesso à legalidade que subjaz oculta nos procedimentos realizados em sigilo dentro das repartições públicas e ao direito de participar no processo narrativo desta legalidade. Diante deste cenário é que se questiona a constitucionalidade das sessões de julgamento de primeira instância administrativa tributária federal face a violação a diversos direitos constitucionalmente assegurados, além daqueles dispostos no Estatuto da Advocacia, conforme exposição feita no decorrer presente trabalho..

(13) 13. 1) O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO FEDERAL No âmbito federal, o processo administrativo tributário é disciplinado pelo (i) Decreto nº 70.235/1972; (ii) pela Lei nº 9.784/1999; e (iii) pelo Decreto nº 7.574/2011. O Decreto nº 70.235/72 dispõe acerca do processo administrativo fiscal. Não obstante seja formalmente um decreto, fora recepcionado pela Constituição Federal com status de lei ordinária, por tratar de matéria reservada a esta espécie normativa. Além do referido diploma, o processo administrativo fiscal federal rege-se, subsidiariamente, pela Lei nº 9.784/99, que dispõe de regramentos básicos, conferindo uniformidade ao sistema processual no que tange ao relacionamento entre a Administração e os particulares. E, ainda, com a edição do Decreto nº 7.574/2011, toda legislação do processo administrativo tributário federal, de natureza contenciosa, bem como matérias de fiscalização, autuação, consulta, representação fiscal para fins penais, compensação e restituição de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, foram consolidadas neste dispositivo. Segundo Ricardo Lobo Torres, o processo administrativo tributário inicia-se com a impugnação do contribuinte e consiste em um instrumento de revisão de lançamento, ou melhor, em um controle do lançamento levado a efeito pela autoridade administrativa1. O lançamento, atividade privativa e vinculada das autoridades fiscais, constitui o crédito tributário que, por sua vez, é cobrado pela Fazenda Pública mediante regular inscrição em dívida ativa, gozando de presunção relativa de liquidez e certeza. Neste sentido, confira-se o artigo 201 do Código Tributário Nacional (“CTN”): “Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.”. De acordo com o Decreto nº 70.235/72, o litígio será decidido em duplo grau ou duas instâncias e uma instância especial. Na primeira instância, o julgamento é realizado no âmbito das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ). Já na segunda instância, o 1. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 13ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 342..

(14) 14. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão colegiado do Ministério da Fazenda, é responsável pelo julgamento dos recursos de ofício e voluntário em face de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial.. 1.1) Do julgamento de primeira instância administrativa Com a regular notificação do lançamento, o contribuinte deverá adotar as seguintes medidas no prazo de 30 dias contados a partir da ciência do auto de infração, sujeitando-se aos efeitos da preclusão: (i) concordar e pagar o débito, total ou parcialmente; ou (ii) contestar o lançamento, no todo ou em parte, oferecendo impugnação2. A apresentação da impugnação tempestivamente assegura a instauração da fase litigiosa do procedimento, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a suspensão da fluência do prazo prescricional para propositura da ação de execução fiscal pela Fazenda Pública. Após os trâmites internos, o processo administrativo deverá ser remetido à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para que seja julgado e proferida a respectiva decisão. Esta deverá conter relatório resumido do processo, fundamentação legal e conclusão, de modo a respeitar o princípio da motivação inerente aos atos administrativos. A decisão de primeira instância poderá ser favorável ao contribuinte e, consequentemente, contrária ao fisco, devendo-se analisar, neste caso, o valor do crédito tributário. Vale dizer, de acordo com a Portaria MF nº 3, de 03 de janeiro de 2008 3, que estabelece o limite para interposição de recurso de ofício pelas Turmas de Julgamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento, se o montante for superior a um milhão de reais, o recurso de ofício ao CARF será obrigatório.. 2. Decreto nº 70.235/72 - Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: (...)V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. 3. Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Parágrafo único. O valor da exoneração de que trata o caput deverá ser verificado por processo..

(15) 15. Em contrapartida, se a decisão de primeira instância for contrária ao contribuinte, decidindo a DRJ por manter a exigência fiscal, aquele tem a possibilidade de requerer a reapreciação da decisão mediante a interposição do chamado recurso voluntário à segunda instância administrativa. O recurso voluntário tempestivamente interposto faz perdurar a fase litigiosa do procedimento e possui efeito suspensivo, isto é, suspende a eficácia da decisão recorrida. Ademais, assim como a impugnação, assegura ao contribuinte a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e da fluência do prazo prescricional para propositura, pela Fazenda Pública, da ação de execução fiscal. Os julgamentos realizados pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento serão analisados de maneira mais acurada no capítulo posterior.. 1.2) Do julgamento em segunda instância administrativa Como visto, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é o órgão responsável pelo julgamento dos processos em segunda instância administrativa - seja de recursos de ofício ou voluntário de decisão de primeira instância, bem como de recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Criado pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, o órgão colegiado paritário é, atualmente, disciplinado pelo Regimento Interno aprovado pela Portaria MF nº 343/2015. A sua composição abarca três seções e a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF). As seções são compostas por quatro câmaras cada, podendo ser dividas em até duas turmas de julgamento. Estas são integradas por oito conselheiros, sendo quatro representantes da Fazenda Nacional de quatro representantes dos Contribuintes4. A CSRF, por sua vez, é formada por três turmas e um Pleno5.. 4. Artigos 21, 22 e 23 do Anexo II do RICARF.. 5. Art. 2º, II 2 e 3 do Anexo I do RICARF..

(16) 16. No que diz respeito à Presidência do CARF, está é exercida por conselheiro representante da Fazenda Nacional, enquanto a vice-presidência é exercida por conselheiro representante dos contribuintes6. As três seções do CARF são especializadas por matéria, na forma prevista nos artigos 2º ao 4º do Anexo II do Regimento Interno. Às turmas da CSRF, por sua vez, cabe julgar o recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF7. As turmas da CSRF possuem competência também para aprovar enunciado de súmula que trate de matéria concernente à sua competência8. Já ao Pleno da CSRF (todas as turmas da CSRF reunidas), presidido pelo Presidente do CARF, compete a uniformização de decisões divergentes, em tese, das turmas da CSRF, por meio de resolução9. Ao Pleno cabe, ainda, a edição de enunciado de súmula quando se tratar de matéria que, por sua natureza, for submetida a duas ou mais turmas da CSRF10. Ressalta-se que as súmulas, consubstanciadas quando de decisões reiteradas e uniformes do CARF, serão de observância obrigatória a todos os membros do órgão 11. Caso haja proposta do Presidente do CARF, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, do Secretário da Receita Federal do Brasil ou de Presidente de Confederação representativa de categoria econômica ou profissional habilitada à indicação de conselheiros, o Ministro de Estado da Fazenda poderá atribuir à súmula do CARF efeito vinculante em relação à toda administração tributária federal12. Visto isto, verifica-se que a partir da análise feita pela segunda instância administrativa, o CARF, de maneira parcial ou total, poderá reformar a decisão de primeira instância ou manter o entendimento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, cabendo, ainda, nesta última hipótese, interposição de recurso especial pelo contribuinte.. 6. Art. 11 e §4º do Anexo II do RICARF.. 7. Artigos 9º e 67 do Anexo II do RICARF.. 8. Art. 72, §2º do Anexo II do RICARF.. 9. Art. 10 e 15 do Anexo II do RICARF.. 10. Art. 72, §1º do Anexo II do RICARF.. 11. Art. 72, caput do Anexo II do RICARF.. 12. Art. 75, caput do Anexo II do RICARF..

(17) 17. Ultrapassado este estudo preliminar, com um panorama geral acerca do processo administrativo tributário federal, passemos agora a analisar especificamente as sessões de julgamento comandadas pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento..

(18) 18. 2) AS SESSÕES DE JULGAMENTO E AS ARGUMENTAÇÕES DO FISCO 2.1) As sessões de julgamento realizadas pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento Antigamente, os julgamentos em primeira instância dos processos administrativos tributários na esfera federal eram de competência exclusiva e indelegável dos delegados da Receita Federal. Todavia, com o advento da Medida Provisória 2.158-35/2001 que, dentre outras disposições, conferiu nova redação ao artigo 25, inciso I, do Decreto 70.235/1972, os julgamentos de primeira instância administrativa são, hoje, atribuídos às Delegacias da Receita Federal de Julgamento. Confira-se o artigo 25, inciso I, do Decreto 70.235/1972, in verbis: “Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: I - em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal;”. De forma a corroborar a supracitada competência, aponta-se também o artigo 233 da Portaria do Ministro de Estado da Fazenda nº 203, de 14 de maio de 2012, que aprova o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil: “Art. 233. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento DRJ, com jurisdição nacional, compete conhecer e julgar em primeira instância, após instaurado o litígio, especificamente, impugnações e manifestações de inconformidade em processos administrativos fiscais: (...)”. Assim,. as. decisões. de. primeira. instância. que. eram. antes. proferidas. monocraticamente pelos delegados da Receita Federal, são hoje resultado de sessões de órgãos colegiados. As Delegacias da Receita Federal de Julgamento são vinculadas à Portaria do Ministro de Estado da Fazenda nº 341, de 12 de julho de 2011, que disciplina o seu funcionamento e a constituição das Turmas..

(19) 19. Nos termos da Portaria Ministerial, as DRJ’s devem ser constituídas por turmas de julgamento, cada uma composta por no mínimo cinco e no máximo sete julgadores, titulares ou pro tempore. As turmas são dirigidas por presidente, nomeado dentre os julgadores, o qual acumula ambas as funções. O presidente e os referidos julgadores, ocupantes do cargo de Auditor da Receita Federal, são nomeados pelo Secretário da Receita Federal, mediante indicação do Delegado da DRJ, para cumprir mandato de até 24 meses, com término no dia 31 de dezembro do ano subsequente ao da designação, admitida a recondução. As turmas devem realizar, pelo menos, 12 sessões de julgamento por ano, sendo que as deliberações são tomadas pela maioria dos membros, cabendo ao Presidente, além do voto ordinário, o de qualidade. A referida Portaria dispõe também acerca das hipóteses de impedimento e suspeição do julgador. Estas podem ser declaradas pelo próprio julgador ou suscitado por qualquer membro da turma, cabendo ao arguido, nesse caso, pronunciar-se sobre a alegação, que, não sendo por ele reconhecida, é submetida à deliberação da turma. Restando comprovado o impedimento ou a suspeição, o processo é redistribuído a outro membro da Turma. São três os requisitos de impedimento para deliberação do julgador, quais sejam: (i) ter o julgador participado da ação fiscal, praticado ato decisório ou proferido parecer no processo; (ii) sejam parte seu cônjuge, companheiro, parentes consanguíneos ou afins até o 3º grau; ou (iii) ter o julgador interesse direto ou indireto na matéria. No que tange à suspeição, incorre-se quando o julgador tenha amizade íntima ou inimizade notória com o sujeito passivo ou com pessoa interessada no resultado do processo, ou com seus respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o 3º grau. Prevê, ainda, a Portaria, que o pedido de parcelamento e a propositura de ação judicial por qualquer modalidade processual contra a Fazenda Nacional - antes ou posteriormente à autuação, que tenha o mesmo objeto – implicam na renúncia às instâncias administrativas e na desistência do processo..

(20) 20. Cumpre destacar ainda que as Delegacias da Receita Federal de Julgamento julgam processos relativos aos contribuintes circunscritos às unidades da Secretaria da Receita Federal, observando-se a matéria em julgamento. Vale dizer, as DRJ’s possuem competência material e territorial, conforme disciplinado em ato próprio 13 , podendo, portanto, julgar lançamentos feitos fora de sua jurisdição territorial, no que diz respeito à distribuição territorial das regiões fiscais. Desse modo, a defesa de um contribuinte do interior do Rio Grande do Sul pode ser analisada pela DRJ de Salvador, por exemplo. Hoje existem 15 Delegacias da Receita Federal e Julgamento, distribuídas em 10 regiões fiscais e localizadas nas cidades de Belém, Belo Horizonte, Brasília, Campinas, Campo Grande, Curitiba, Florianópolis, Fortaleza, Juiz de Fora, Porto Alegre, Recife, Ribeirão Preto, Rio de Janeiro, Salvador e São Paulo. Neste sentido, observa-se quadro demonstrativo abaixo, extraído da Portaria SUTRI nº 658, de 21 de março de 2012: COMPETÊNCIA TERRITORIAL E POR MATÉRIA DAS DRJ. Localização Belém (PA). Belo Horizonte (MG). Brasília (DF). 13. Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) Circunscrição Territorial Matéria 2ª Região Fiscal. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI-V, II, IE e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; II - ITR. 3ª Região Fiscal. IPI (inclusive processos relativos à classificação fiscal de mercadorias e ao crédito presumido para ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins) e lançamentos conexos. IOF vinculado a pedidos de isenção de que trata o art. 72 da Lei nº 8.383, de 30 de novembro de 1991. Unidades da RFB situadas nos municípios mineiros de Belo Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: Horizonte, Contagem, Divinópolis e Sete I - IPI e lançamentos conexos; Lagoas, e suas jurisdicionadas. II - IPI-V, II, IE e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; III - ITR. Unidades da RFB situadas nos Contribuições previdenciárias e contribuições devidas a outras municípios mineiros de entidades e fundos, e penalidades. Governador Valadares, Coronel Fabriciano, Montes Claros e suas jurisdicionadas. Unidades da RFB situadas nos Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I Estados de Goiás e Tocantins, IPI e lançamentos conexos; II - IPI-V, II, IE e demais e no Distrito Federal. impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação. 2ª, 3ª, 5ª, 6ª e 7ª Regiões ITR.. Portaria SUTRI nº 658, de 21 de março de 2012 e Portaria RFB nº 1006, de 24 de julho de 2013..

(21) 21. Campinas (SP). Campo Grande (MS). Curitiba (PR). Fortaleza (CE). Fiscais. Unidades da RFB situadas no município de Vitória (ES) e suas jurisdicionadas. Unidades da RFB situadas nos municípios paulistas de Barueri, Campinas, Guarulhos, Jundiaí, Osasco, Santo André, São Bernardo do Campo, Santos, São José dos Campos, Taubaté, e suas jurisdicionadas. 8ª Região Fiscal. Unidades da RFB situadas nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. 8ª, 9ª e 10ª Regiões Fiscais. Unidades da RFB situadas no município de Nova Iguaçu (RJ) e suas jurisdicionadas. Unidades da RFB situadas no Estado do Paraná, e suas jurisdicionadas.. Unidades da RFB situadas no município de Joinville (SC), e suas jurisdicionadas. 3ª Região Fiscal. 1ª, 2ª, 3ª, 5ª e 6ª Regiões Fiscais.. Florianópolis (SC). Unidades da RFB situadas no Estado de Santa Catarina, e suas jurisdicionadas. 7ª, 9ª e 10ª Regiões Fiscais.. Juiz de Fora (MG). Unidades da RFB situadas nos municípios mineiros de Coronel Fabriciano, Governador Valadares, Juiz de Fora, Montes Claros, Poços de Caldas, Varginha, Uberaba, Uberlândia, e suas jurisdicionadas. 1ª, 6ª e 7ª Regiões Fiscais.. IRPF não decorrente de lançamento de IRPJ.. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI e lançamentos conexos; II - IPI-V, II, IE e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação e na exportação; III ITR; IV - Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) não decorrente de lançamento de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ). CPMF e IOF. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI e lançamentos conexos; II - IPI-V, II, IE e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação. ITR. IRPF não decorrente de lançamento de IRPJ.. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI e lançamentos conexos; II - IPI-V, II, IE e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; III - ITR. IRPF.. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI e lançamentos conexos; II - ITR. IPI-V, II, IE (inclusive multa aplicada na hipótese de consumo de mercadoria de procedência estrangeira introduzida clandestina ou irregularmente no País ou decorrente da conversão da pena de perdimento); demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; exigência de direitos antidumping, compensatórios, de salvaguardas comerciais, e penalidades. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI e lançamentos conexos; II - ITR; III - IRPF das unidades da RFB situadas no município de Joinville (SC) e suas jurisdicionadas. IPI - V, II, IE (inclusive multa aplicada na hipótese de consumo de mercadoria de procedência estrangeira introduzida clandestina ou irregularmente no País ou decorrente da conversão da pena de perdimento) e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; exigência de direitos antidumping, compensatórios, de salvaguardas comerciais, e penalidades. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI-V, II, IE e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; II - ITR; III - Contribuições previdenciárias e contribuições devidas a outras entidades e fundos das unidades da RFB situadas nos municípios mineiros de Governador Valadares, Coronel Fabriciano, Montes Claros e suas jurisdicionadas. IPI (inclusive processos relativos à classificação fiscal de.

(22) 22. Porto Alegre (RS). 10ª Região Fiscal.. Recife (PE) Ribeirão Preto (SP). 4ª Região Fiscal. Unidades da RFB situadas nos municípios paulistas de Ribeirão Preto, Araçatuba, Araraquara, Bauru, Franca, Marília, Presidente Prudente, São José do Rio Preto, Limeira, Piracicaba e Sorocaba, e suas jurisdicionadas. 8ª e 9ª Regiões Fiscais.. Rio de Janeiro (RJ). 7ª Região Fiscal.. Salvador (BA). 5ª Região Fiscal.. São (SP). Unidades da RFB situadas no município de São Paulo, e suas jurisdicionadas. 8ª Região Fiscal.. Paulo. mercadorias e ao crédito presumido para ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins) e lançamentos conexos. IOF vinculado a pedidos de isenção de que trata o art. 72 da Lei nº 8.383, de 30 de novembro de 1991. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI-V, II, IE e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; II - ITR. Impostos e contribuições administrados pela RFB. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI-V, II, IE e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; II - ITR; III - CPMF; IV - IOF; V - IRPF não decorrente de lançamento de IRPJ.. IPI (inclusive processos relativos à classificação fiscal de mercadorias e ao crédito presumido para ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins) e lançamentos conexos. IOF vinculado a pedidos de isenção de que trata o art. 72 da Lei nº 8.383, de 30 de novembro de 1991. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI e lançamentos conexos; II - IPI-V, II, IE e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; III - ITR; IV - IRPF não decorrente de lançamento de IRPJ, relativo às unidades da RFB situadas nos municípios de Vitória (ES) e Nova Iguaçu (RJ) e suas jurisdicionadas. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI-V, II, IE e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; II - ITR.. Impostos e contribuições administrados pela RFB, exceto: I IPI e lançamentos conexos; II - ITR; III - CPMF; IV - IOF. I - IRPF, exceto decorrente de lançamento de IRPJ; II -IPI-V, II, IE (inclusive multa aplicada na hipótese de consumo de mercadoria de procedência estrangeira introduzida clandestina ou irregularmente no País ou decorrente da conversão da pena de perdimento) e demais impostos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação; exigência de direitos antidumping, compensatórios, de salvaguardas comerciais, e penalidades.. Nos remetendo de volta às disposições da Portaria MF nº 341/2011, esta determina que, nos processos em que o julgador for relator, a ele incumbe a elaboração dos relatórios, votos e ementas, além de propor diligências ou perícias e proferir seus votos. É dado ao relator prazo de 60 dias para proferir sua decisão, devendo o Presidente da Turma decidir em 8 dias sobre o pedido de diligência formulado pelo primeiro..

(23) 23. Imperioso salientar que, em homenagem ao princípio da motivação14, inerente aos atos administrativos, previsto, inclusive no artigo 50 da Lei 9.784/9915, a decisão proferida pelos órgãos administrativos também deverá conter relatório resumido do processo, fundamentação legal e conclusão, não se furtando de apreciar qualquer uma das razões apresentadas pelo contribuinte em sua defesa. Conforme já ponderado, a decisão de primeira instância administrativa poderá ser favorável ao contribuinte, reconhecendo a improcedência da cobrança, ou contrária a ele, hipótese em que se mantém a exigência fiscal, devendo o contribuinte proceder ao cumprimento da cobrança ou interpor recurso voluntário ao CARF no prazo de 30 dias, contados da ciência da decisão de primeira instância. No que diz respeito, especificamente, às sessões de julgamento, estas são realizadas de forma presencial ou não presencial – hipótese em que poderá ser realizada por vídeo conferência, web conferência ou tecnologia similar – e de maneira sigilosa e fechada ao público. O referido cenário se caracteriza, pois, pela ausência de previsão no que tange à (i) participação dos contribuintes e seus procuradores nos julgamentos, (ii) prévia divulgação das pautas de julgamento e intimação das partes, e (iii) possibilidade de sustentação oral e apresentação de memoriais. As partes interessadas no processo só têm ciência dos atos emanados pela DRJ’s após o julgamento e proferida a decisão. Além disso, caso qualquer outro cidadão tenha interesse no julgamento, o mesmo só terá acesso à ementa da decisão, sendo íntegra restrito às partes do processo. É nesta toada que reside o foco da indignação e de questionamentos feitos por parte dos contribuintes e seus advogados, justificando o presente estudo pela evidente 14. O princípio da motivação implica que a Administração Pública indique os motivos, de fato e de direito, os quais ensejaram a prática dos atos administrativos. “a motivação, como bem sintetiza CRETELLA JR., “é a justificativa do pronunciamento tomado”, o que ocorre mais usualmente em atos cuja resolução ou decisão é precedida, no texto, dos fundamentos que conduziram à prática do ato. Em outras palavras: a motivação exprime de modo expresso e textual todas as situações de fato que levaram o agente à manifestação da vontade”. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Atlas, 2014. 15. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo..

(24) 24. inconstitucionalidade da conduta adotada pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento – conforme análise subsequente.. 2.2) Argumentações do Fisco para justificar as sessões secretas A Receita Federal, ao ser questionada acerca da carência de publicidade / transparência e constitucionalidade das sessões secretas de julgamento realizadas pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento, afirma veementemente que os procedimentos adotados pelas DRJ’s são corretos e não violam preceitos constitucionais ou prerrogativas de advogados. Os principais argumentos apresentados têm sido em relação ao sigilo fiscal, à lesão à ordem e economias públicas, à celeridade e dinâmica dos julgamentos, e à inexistência de regra expressa que textualmente preveja a participação das partes durante os julgamentos e intimação do sujeito passivo e/ou dos seus representantes da pauta de julgamento dos processos do seu interesse. Adicionalmente, uma das justificativas apresentadas é a de que a Receita Federal está manietada a normas específicas e, portanto, impossibilitada de alterar o procedimento adotado pela DRJ e muito menos atender às referidas reivindicações uma vez que não se encontram no “menu de prioridades”. Esta foi a resposta apresentada pela DRJ de Florianópolis, quando a Seccional da OAB de Santa Catarina oficiou à Receita Federal apresentando os questionamentos e cobrando providências para atender ao pleito daqueles que atuam no contencioso fiscal de âmbito federal. Neste compasso, verifica-se relato do Delegado da DRJ de Florianópolis: “O fato de as DRJs se pautarem por regras distintas das definidas para a atuação do CARF é mera opção por racionalização da atuação judiciante administrativa, e não tentativa de subtração de direitos do contribuinte. Ocorre que, como é corriqueiro na concepção de ritos procedimentos, há opções que precisam ser feitas com o fim de atender a um largo e variado menu de prioridades.” 16. No que concerne à justificativa do sigilo fiscal, a Receita Federal aduz que sempre se considerou a sujeição dos processos administrativos tributários em curso no âmbito federal ao 16. Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela OAB/SC..

(25) 25. sigilo fiscal, somente podendo a eles ter acesso os próprios contribuintes e os seus advogados constituídos nos autos. Desse modo, informações relativas aos processos em tramitação, bem como discussões sobre as matérias neles versadas - que sempre envolvem a situação econômico-financeira-patrimonial dos contribuintes - não são franqueadas a terceiros. O Presidente do CARF e ex-secretário da Receita Federal, Carlos Alberto Barreto, endossa a posição do Fisco quanto à justificativa de que as decisões proferidas pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento são revestidas pelo sigilo fiscal. Em entrevista ao JOTA17, ele afirmou que: “A primeira instância publica a ementa das decisões, e não a íntegra, porque se entende que ela está protegida pelo sigilo fiscal. Eu não acredito que seja uma questão de a administração não querer, é que o sigilo fiscal é uma coisa muito séria. Então se alguma norma alterasse o CTN [Código Tributário Nacional] dizendo que pode publicar com certeza eles ficariam felizes de publicar, mas hoje é [fechado] por conta do sigilo fiscal.”. Uma outra alegação do Fisco é no sentido de que o julgamento a portas abertas, além de estar à margem da legislação, seria capaz de causar grave lesão à ordem e economias públicas. Isto porque, segundo a Receita Federal, o órgão julga em torno de 800 a 1000 processos por mês 18 e a intimação dos contribuintes traria um considerável impacto nas decisões, uma vez que esses atos de comunicação processual teriam que ser realizados por correio (pois poucos contribuintes fornecem e-mail) ou edital. Nesta esteira, sustenta o órgão administrativo que o reconhecimento dos direitos pleiteados - de as partes serem intimadas da data da produção do ato decisório, de assistirem à produção deste ato e de nele intervir, por meio de advogado, para esclarecer questões fáticas – resultaria num entrave aos princípios da razoável duração do processo e da eficiência administrativa, em franco prejuízo a todo o universo de contribuintes. A intimação, aos contribuintes e a seus advogados, da data em que se realizarão as sessões de julgamento de primeira instância, que à primeira vista pode parecer um ato dotado. 17. POMBO, Bárbara; MENGARDO, Bárbara. CARF vai rever decisões sob investigação na Zelotes, diz presidente. JOTA. 27 de julho de 2015. Disponível em http://jota.uol.com.br/carf-vai-rever-decisoes-sobinvestigacao-na-zelotes-diz-presidente. Acesso em: 28 fev. 2016. 18. Suspensão de Liminar nº 0001755-76.2014.4.02.0000 interposto pela União Federal..

(26) 26. de baixa complexidade, traria um considerável impacto na tramitação dos processos, com enorme potencial para torná-los mais caros e, principalmente, mais morosos. Somada a isto, a necessidade de intimação de todos os contribuintes e advogados constantes dos processos que compõem a pauta de julgamento iria, na prática, inviabilizar o método de "julgamento em lote", que vem sendo adotado pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento com grande proveito em termos de celeridade, eficiência e uniformidade das decisões. Desta forma, entende o governo que, no caso das reivindicadas alterações nos julgamentos, os processos se tornarão mais morosos e menos eficazes, sofrendo os contribuintes as consequências decorrentes da precariedade do serviço. O atraso no processo administrativo fiscal, segundo a Receita Federal, "retardará ainda mais o pagamento dos créditos tributários, que ao fim, forem confirmados"19. Na esfera judicial, a Procuradoria da Fazenda Nacional tem defendido que os julgamentos das DRJ´s não violam os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, uma vez que as partes têm direito de informação, de manifestação e de ver seus atos considerados. Além disso, alega-se que os direitos à sustentação oral, intimação de pauta e de intervenção oral em debates não são imprescindíveis a todos os julgamentos. No recurso de apelação interposto nos autos do processo de Mandado de Segurança Coletivo nº 2014.51.01.000113-7, a União Federal sustenta que: “o conteúdo jurídico dos princípios do contraditório e da ampla defesa no âmbito do processo administrativo fiscal, delineado pela legislação, é respeitado quando se garante que os contribuintes: (i) tenham ciência de todos os aspectos fáticos e jurídicos que determinaram a autuação fiscal; (ii) possam se insurgir, de forma ampla, contra todos esses aspectos fáticos e jurídicos em prazo razoável, inclusive por meio de advogado; (iii) possam postular e produzir as provas pertinentes para demonstração de suas alegações; (iv) tenham todos os seus argumentos analisados de forma fundamentada pela autoridade julgadora; e (v) possam recorrer da decisão de primeira instância para o órgão de composição paritária. Todos os direitos acima arrolados são respeitados pela legislação que rege o processo administrativo fiscal no âmbito federal. O contribuinte tem um prazo de trinta dias para apresentar sua impugnação ao auto de infração, na qual pode deduzir sua defesa de forma ampla. Durante a fase instrutória, é possível a produção das provas necessárias ou úteis 19. Suspensão de Liminar nº 0001755-76.2014.4.02.0000 interposto pela União Federal..

(27) 27. à demonstração das alegações do contribuinte, havendo, no curso dessa fase instrutória, a ciência bilateral de todas as manifestações produzidas, com possibilidade de crítica. Há, no momento decisório, a necessidade de a autoridade julgadora (no caso, o colegiado) produzir uma manifestação fundamentada e que aborde todos os aspectos relevantes para o deslinde do caso, com análise motivada das alegações dos contribuintes. E há, por fim, a faculdade de interposição de recurso para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (órgão de composição paritária), no âmbito do qual é possível, inclusive, sustentação oral por advogado.”. Na supracitada peça recursal, a União Federal também aduz que, ainda que fosse declarado inconstitucional o rito previsto na Portaria MF nº 341/2011, o resultado jamais poderia consistir na elaboração de um novo procedimento pelo órgão julgador, nos termos pretendidos pelos contribuintes. Explica-se que, uma vez afastado o rito previsto no referido ato normativo, incidiria sobre o caso concreto a Lei 9.784/99, norma geral que regula os processos administrativos no âmbito da administração pública federal e que, nos termos de seu artigo 69, deve ser aplicada subsidiariamente, em caso de lacunas em processo administrativo específico20. A Fazenda ainda defende que, conforme prevê a mencionada lei, a intimação da parte somente é exigida para “ciência de decisão ou a efetivação de diligências” 21, não havendo qualquer previsão da necessidade de presença física de advogados, sustentação ou debates orais durante sessão de julgamento, nem, tampouco, a necessidade da prévia publicação da pauta de julgamento de primeira instância (com designação da data e do local do ato). Isto, pois, não configuraria como parte integrante do contraditório e ampla defesa, levando em consideração que as faculdades inerentes a esses princípios são exercidas, em substância, durante as fases postulatória e instrutória do processo, bem como na fase recursal, e não propriamente no momento da produção e divulgação da decisão. Invoca-se, portanto, a inexistência de conflitos com tais princípios constitucionais.. 20. Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. 21. Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências..

(28) 28. Em entrevista realizada pelo boletim de notícias CONJUR em 2013. 22. , o. subsecretário e Tributação da Receita Federal à época, Sandro de Vargas Serpa, afirma que “não há falta de transparência. Embora só as ementas das decisões sejam publicadas no Diário Oficial, o contribuinte recebe a íntegra da decisão e pode recorrer”. Segundo ele, as comparações com os julgamentos do CARF são desproporcionais, uma vez que “dentro da Receita, a questão é mais complexa. O CARF é um órgão do Ministério da Fazenda, mas que está fora da Receita Federal. Lá, o sigilo é flexibilizado, até porque participam dos julgamentos conselheiros que não são fiscais, mas representantes de contribuintes. ” Além disso, Sandro de Vargas Serpa alega que o processo administrativo fiscal não foi pensado para a possibilidade de julgamentos abertos, haja vista que o CARF tem salas para as sessões de julgamentos, com estrutura para acompanhamento pelos advogados, enquanto que as DRJ’s só têm espaço para os auditores. No que tange especificamente à prerrogativa do advogado de levantar oralmente, durante o julgamento, esclarecimentos de ordem fática, a Receita Federal faz dois apontamentos: o primeiro, é que essa prerrogativa somente pode ser exercida nas hipóteses em que a legislação prevê que o ato de elaboração e prolação da decisão se dê à vista das partes e seus advogados, o que não é o caso das decisões administrativas de primeira instância na seara fiscal; o segundo, é que a impossibilidade de prestação oral de esclarecimentos fáticos não traz qualquer prejuízo ao contribuinte ou advogado, já que a legislação prevê a possibilidade de correção a posteriori de equívocos de fato, de ofício ou a requerimento do contribuinte/advogado, conforme dispõem o art. 32 do Decreto 70.235/72 e o art. 21, § 1º da Portaria MF nº 341/2011: “Decreto nº 70.235/72 - Art. 32. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos existentes na decisão poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento do sujeito passivo. Portaria MF nº 341/2011 - Art. 21. As decisões serão assinadas pelo relator, pelo redator designado, sendo o caso, e pelo Presidente da Turma, e delas constarão o nome dos julgadores presentes, mencionando-se, se houver, os impedidos, os ausentes, bem como os julgadores vencidos e a matéria em que o foram.. 22. CRISTO, Alessandro. OAB-RJ quer advogados em julgamentos fiscais na Receita. CONJUR. 17 de julho de 2013. Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jul-17/oab-rj-oficia-receita-federal-advogados-participemjulgamentos. Acesso em: 28 fev. 2016..

(29) 29. § 1º Para a correção de inexatidões materiais devidas a lapso manifesta e a erros de escrita ou de cálculos existentes no acórdão, será proferido novo acórdão. ”. No mais, a interpretação conferida pela Receita Federal ao artigo 25, inciso I, do Decreto nº 70.235/72 é a de que, como o dispositivo expressamente prevê as Delegacias da Receita Federal de Julgamento como “órgãos de deliberação interna e natureza colegiada”, os julgamentos realizados por elas devem ser fechados e sigilosos23. “Ou seja, ao mesmo tempo em que instituiu um julgamento colegiado em primeira instância administrativa (que antes era feito de forma singular, pelo Delegado da Receita Federal), a MP nº 2.158-35/2001 teve o cuidado de deixar consignado que o novel órgão julgador era de “deliberação interna”, restringindo, com isso, a abrangência do ato, do qual somente participam os julgadores (que, perdoe-se o truísmo, deliberam internamente);”. 23. Recurso de apelação interposto pela União Federal nos autos do processo de Mandado de Segurança Coletivo nº 2014.51.01.000113-7..

(30) 30. 3) INCONSTITUCIONALIDADE DOS JULGAMENTOS SECRETOS: OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL E A VIOLAÇÃO AOS MESMOS Diante do cenário exposto acima, revela-se necessária a análise da validade dos procedimentos adotados pela Receita Federal no que tange às sessões de julgamentos da primeira instância administrativa tributária federal. Como visto, a Portaria Ministerial nº 341/2011 é o ato normativo responsável por disciplinar o funcionamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento e a constituição de suas Turmas. Entretanto, cumpre observar que dita regulamentação esqueceuse do elemento mais importante: o contribuinte. O referido termo e outros correlatos como “impugnante, “devedor”, não aparecem ao menos uma vez na Portaria MF nº 341/2011. Tem-se, assim, um diploma regulador do julgamento administrativo de primeira instância que, nem de forma passageira, faz referência à presença do contribuinte às sessões de julgamento, ou lhe concede o direito de se pronunciar, levantar suspeições e acompanhar debates - ainda que por meio de advogado. Melhor sorte também não possuem o Decreto nº 70.235/72 e o Decreto nº 7.574/2011, visto que no primeiro, em seu artigo 25, inciso I 24 , somente aduz que o julgamento do processo administrativo de primeira instância será realizado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, enquanto que o segundo decreto, em seu artigo 62 25, somente comenta quanto ao julgamento sem mencionar a participação do contribuinte. É a partir desta manifesta lacuna que advém a necessidade de assegurar direitos inerentes aos contribuintes como (i) pauta de julgamento previamente divulgada e com a intimação dos contribuintes e respectivos procuradores para o acompanhamento das sessões de julgamento, (ii) permissão para a entrega de memoriais, (iii) autorização de sustentação oral, (iv) requisição de provas, (v) participação em debates, (vi) suscitação de questões de ordem. Enfim, todos os atos imprescindíveis à hígida consecução dos ditames 24. Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: I - em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal; 25. Art. 62. Terão prioridade no julgamento os processos em que estiverem presentes as circunstâncias de crime contra a ordem tributária ou de elevado valor, este definido em ato do Ministro de Estado da Fazenda, bem como, mediante requisição do interessado, aqueles em que figure como parte interveniente (Decreto no 70.235, de 1972, art. 27, com a redação dada pela Lei no 9.532, de 1997, art. 67; Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003, art. 71; Lei no 9.784, de 1999, art. 69-A, com a redação dada pela Lei no 12.008, de 29 de julho de 2009, art. 4o) (...)..

(31) 31. constitucionalmente positivados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como do princípio da publicidade e transparência. Somando-se a esta lacuna quanto à figura elementar do contribuinte, revela-se também absolutamente injustificado e divorciado de qualquer respaldo lógico ou jurídico o sigilo que reveste as sessões de julgamento. Diante do cenário exposto, verifica-se a flagrante violação a diversos direitos constitucionalmente previstos, além daqueles dispostos no Estatuto da Advocacia. Assim, constata-se que os julgamentos de primeira instância administrativa tributária federal são eivados de parcialidade e, por consequência, de grave ilegitimidade e ilegalidade. Tendo em vista a natureza do lançamento de procedimento/ato administrativo, consistindo na sucessão necessária de atos encadeados entre si com um objetivo específico (constituição do crédito tributário), cumpre observar os princípios informadores da Administração Pública, elencados no artigo 37 da Carta Magna, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Ademais, imperioso reconhecer que ao contencioso administrativo tributário também são aplicáveis os princípios processuais igualmente contidos na Lei Maior, a destacar o devido processo legal, contraditório e ampla defesa.. 3.1) Do direito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa As normas insculpidas no artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal, estabelecem os parâmetros do devido processo legal, assegurando aos litigantes em processo judicial ou administrativo o direito ao contraditório e ampla defesa, in verbis: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

(32) 32. Assim, a Carta Magna de 1988 conferiu aos processos administrativos a mesma destinação que já dava aos envolvidos em processos judicias nos diplomas anteriores. Aduz Celso Bastos26 neste sentido: “Esta inclusão foi extremamente oportuna porque veio consagrar uma tendência que já se materializava em nosso direito, qual seja: a de não dispensar essas garantias aos indiciados em processos administrativos. Embora saibamos que as decisões proferidas no âmbito administrativo não se revestem do caráter de coisa julgada, sendo possíveis, portanto, uma revisão pelo Poder Judiciário, não é menos certo, por outro lado, que dentro da instância administrativa podem perpetrar-se graves lesões a direitos individuais, cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário. Daí porque essa preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo é muito vantajosa, mesmo porque, quanto melhor for a decisão nele alcançada, menos serão as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário.”. Os princípios do contraditório e da ampla defesa também são reverenciados pelo Decreto 70.235/1972 e pela Lei nº 9.784/99, que dão os contornos legais do processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, mas não podendo passar despercebido que tais diplomas legais visam, sobretudo, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração, merecendo destaque, a esse propósito, as seguintes regras: (i) o artigo 2º da Lei 9.784/1999, dispõe que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência; (ii) o seu artigo 3º assegura ao administrado que lhe seja facilitado o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações (inciso I), bem como o seu direito de formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente (inciso III). Ocorre que o procedimento atual dos julgamentos pelas DRJ’s não permite a ampla defesa e o contraditório, o que retira dos contribuintes a possibilidade de defender-se de forma plena. Ora, vale destacar que o direito de defesa não se resume a um simples direito de 26. Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol, p. 287, Saraiva..

(33) 33. manifestação no processo e, pelo princípio do contraditório, qualquer fato, documento ou prova trazido aos autos deve ser dado ao conhecimento da parte contrária e o seu exercício pressupõe a informação acerca da data do julgamento, de quem irá julgar, e também a possibilidade de confrontação, no ato do julgamento, das informações nele discutidas através da sustentação oral. Neste sentido, são esclarecedoras as palavras do Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao conceituar o princípio do contraditório: “O princípio do contraditório consiste na garantia do administrado de que lhe será aberta a oportunidade de esclarecimento e ampla defesa, de apresentação de prova e de acompanhamento de todo o procedimento, sempre que o processo verse sobre interesses cuja proteção lhe foi assegurada, sejam individuais, coletivos ou difusos”27. Nesta esteira, o Supremo Tribunal Federal é quem joga luz sobre este caminho de trevas pavimentado por meio das sessões secretas em que são decididas em primeira instância as controvérsias tributárias entre os sujeitos passivos e o Fisco Federal, merecendo destaque, a propósito, a. decisão proferida no julgamento do ARE 754.097, em que o Ministro Celso de Mello bem assinalou que: "Com efeito, no que concerne à alegada violação ao art. 5º, inciso LV, da Carta Política, não se pode perder de perspectiva, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que a Constituição da República estabelece que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem a observância do devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois – cabe enfatizar – o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem, como no caso, consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV).”28. 27. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.630. 28. STF – ARE 754097 – Relator: Min. CELSO DE MELLO, julgado em 28.08.2013..

(34) 34. O eminente Ministro entende também que “a sustentação oral — que traduz prerrogativa jurídica de essencial importância — compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. (...) o cerceamento do exercício dessa prerrogativa (sustentação oral), que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa, enseja, quando configurado, a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita”29.. Ou seja, impedir a efetiva participação do litigante, através da sua presença nas sessões de julgamento, significa negar diretamente o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva e conceitual do Estado Democrático de Direito e da própria moralidade administrativa. A propósito, quem melhor definiu a importância da participação do advogado na sessão de julgamento e o uso da palavra como corolário explícito e evidente da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório foi o eminente ministro Carlos Britto, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127 — em que se discutia a suspensão da eficácia de alguns dispositivos da Lei 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil — que magistralmente pontuou que: “Estamos cuidando de sustentação oral, e, de fato, ela é expressão do contraditório na sua oralidade. Não há como negar isso. É até o clímax do contraditório oral no âmbito do devido processo legal. Mesmo atingindo esse ponto mais alto, não deixa de ser contraditório, e é claro que o contraditório antecede o julgamento)”.. Oportuno ponderar que, diante de um colegiado, a sustentação oral do advogado pode ser decisiva, porque muitas vezes o relator não se atém a um ponto crucial. Além de possibilitar ao cidadão influir ativamente na tomada da decisão administrativa, a garantia de prévia oitiva e manifestação também atende aos interesses da própria Administração, tendo em vista que, não raro, é o próprio administrado que reúne os maiores conhecimentos sobre a questão analisada, tornando-se, portanto, indispensável para uma adequada deliberação. Como bem acentua o jurista Hartmut Maurer:. 29. HC nº 103.867 – Rel. Min. Celso de Mello – DJe de 29.06.2010..

(35) 35. “As diferentes tendências do direito procedimental administrativo não estão em contradição umas com as outras, mas complementam-se. O direito à audiência, por exemplo, dá ao cidadão a possibilidade de influir ativamente na toma de decisão, mas ele também serve à administração, porque muitas vezes só o cidadão afetado possui o conhecimento da matéria determinante para a decisão e suas informações, por isso, são indispensáveis para a tomada de decisão.” 30. Não se pode tolerar a retirada do contribuinte o seu direito de debater, de discutir à exaustão os fatos que lhe são imputados, visto que tal direto é inerente ao conceito do contraditório e ampla defesa. A recusa em admitir a presença da parte ou de seu representante legal durante a sessão de julgamento traz à luz a prática do arbítrio e aos julgadores não foi dada competência para tanto, mas sim para julgar. Aqueles que sustentam que as sessões secretas assim o são porque inexiste regra expressa que textualmente preveja a intimação do sujeito passivo e/ou de seus representantes da pauta de julgamento dos processos do seu interesse veem essa argumentação esvaecer ante a garantia fundamental do contraditório e da mais ampla defesa assegurada pela Carta Política da República, o que, a toda evidência, assegura às partes a possibilidade de participar de todas as fases do processo — administrativo ou judicial —, lançando mão de todos os argumentos adequados ao resguardo de seus interesses e influenciando o juízo de convicção daqueles que estejam investidos do poder de decidir as controvérsias submetidas ao seu crivo. Em consulta realizada pela OAB/RJ ao ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Mello31 acerca da validade dos julgamentos proferidos por Delegacias da Receita Federal de Julgamento, cumpre consignar trechos de seu parecer: “(...) Eis, pois, que qualquer ausência de intimação para a produção de defesa ou de instrução que devam preceder a conclusão sobre débitos do administrado, qualquer cerceio à apresentação de alegações, provas, documentos, qualquer restrição à possibilidade do interessado fiscalizar a imparcialidade da autuação administrativa no curso do procedimento ou à publicidade dos atos e sessões de julgamento, cortam direito do administrativo/contribuinte e implicam ofensa ao 30. MAURER, Hartmut. Direito Administrativo Geral. Trad. de Luís Afonso Heck. Barueri, SP: Manole, 2006. P. 542-543. 31. Parecer elaborado por Celso Antônio Bandeira de Mello em 01/10/2007, em resposta à consulta realizada pela OAB/RJ acerca da validade dos julgamentos proferidos por Delegacias da Receita Federal de Julgamento..