Incorporação Imobiliária – Conceituação e Natureza Jurídica

Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o segmento da construção, identificado pelo CNAE 2.0 na seção F, está dividido em três categorias: a

construção de edifícios, as obras de infra-estrutura e os serviços especializados para construção. O que chamamos na introdução deste trabalho como o mercado de construção imobiliário, pode ser identificado como a construção de edifícios e desmembra-se, pela própria CNAE e em dois segmentos (cód. 41.1 e 41.2): a incorporação de empreendimentos imobiliários e a construção de edifícios.

Regulamentada pela Lei Federal 4.591 de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre os condomínios em edificações e as incorporações imobiliárias, a incorporação imobiliária caracteriza-se pelo acréscimo de valor a uma propriedade fundiária a partir da construção sobre a mesma ou incorporação de nova área à anterior. Conforme texto da Lei 4591/64, no seu Título II, Capítulo I:

Art. 28: [...] considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

Uma outra forma de agregar valor a uma unidade fundiária urbana dá-se a partir do desmembramento de glebas ou instituição de loteamentos. Em ambos os casos, a legislação que regula estas atividades é a Lei Federal 6.766 de 19 de dezembro de 1979 que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano. Conforme seu capítulo I, das disposições preliminares:

Art. 2º. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.

§ 1º - Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

§ 2º- considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.

Nas duas situações, fica evidente que a matéria prima primordial deste segmento econômico é o terreno urbano, a partir do qual, seja pela instituição de loteamentos para futuros empreendimentos, seja pela incorporação imobiliária direta, será gerado valor e resultado em forma de lucros para as empresas incorporadoras. A valorização

deste terreno dependerá de diversos fatores, dentre os quais destacam-se as regras de mercado de oferta e demanda e os investimentos e regulamentações municipais, estaduais e federais nas áreas de infra-estrutura, mobilidade urbana, desenvolvimento regional e políticas de concessão de crédito. Não raro, estes fatores (privados e públicos) estão inter-relacionados e influenciam-se mutuamente.

Dentro do segmento estudado, destacamos dois atores distintos e de forte representatividade na cadeia produtiva: o incorporador e o construtor. O incorporador é o empreendedor, o idealizador do empreendimento, o proprietário do terreno. Segundo a Lei 4.591/64, no seu Artigo 29:

Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

O construtor, por outro lado, é o contratado para executar a obra, em conformidade com os projetos e memoriais registrados nos órgãos competentes. O incorporador pode exercer ao mesmo tempo as funções de incorporador e construtor se assim desejar e se tiver os registros e licenças necessários para tal. Lisboa (2009) reporta que tal coincidência de atribuições em uma mesma empresa não é fato raro no mercado baiano, que teve a origem das incorporadoras fortemente representada em empresas de engenharia, referidas na década de 1970 como construtores de casas e edifícios. A construção dos empreendimentos pode ser contratada de duas formas distintas: sob o regime de empreitada, onde é contratada a construção a preço certo, podendo o mesmo ser reajustado por índices previamente determinados; ou sob regime de administração, também conhecido como “preço de custo”, onde os custos da construção são de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes quando estes são co-proprietários ainda na fase de projeto ou obra.

Desde 1999, após decretada a falência da Encol, uma das maiores incorporadoras à época no Brasil, deixando 42 mil famílias lesadas, em 710 obras inacabadas pelo país, a legislação brasileira foi modificada, trazendo duas novas estruturas jurídicas para o segmento da incorporação imobiliária, no intuito de trazer maior segurança para o negócio e maior proteção para os mutuários. O primeiro deles foi a SPE – Sociedade de Propósito Específico, regulamentada pelo Novo Código Civil – Lei 10.406/2002, embora anteriormente já aplicada. Trata-se de uma sociedade que possui atividade restrita, podendo ter prazo de duração determinado e sua principal utilidade é de isolar o risco financeiro da atividade a que se destina de possíveis riscos de outros negócios das companhias envolvidas. A SPE possui personalidade jurídica própria e para tanto, deve se enquadrar em uma das formas societárias previstas na legislação brasileira (Ltda, S/A, etc.). O segundo deles foi o Patrimônio de Afetação (PA), regulamentado pela Lei 10.931 de 2004, que estabelece a separação contábil e legal do patrimônio envolvido na incorporação imobiliária do patrimônio da incorporadora. Assim, receitas e despesas envolvidas na nova incorporação tornam-se incomunicáveis com o patrimônio da incorporadora até a finalização do empreendimento, quando então a incorporadora poderá realizar seu lucro naquele empreendimento. SPE e PA são bastante semelhantes. Argumenta-se que a SPE facilita o arranjo societário, com a entrada e saída de novos investidores, enquanto o patrimônio de afetação protege o anonimato do investidor. A SPE deve ser constituída no início do empreendimento, enquanto o patrimônio de afetação pode ser adotado no início ou mesmo no decorrer do mesmo.