O termo “determinação judicial”, contido na parte final do inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, faz referência aos mandados, proferidos, em regra, por magistrados competentes para tal feito. O artigo 242 do Código de Processo Penal menciona que “a busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes” (BRASIL, CPP, 2018).
No tocante às partes, a doutrina entende como partes do processo o Ministério Público, a vítima, sendo querelante ou assistida por assistente de acusação, e o demandado criminalmente. Por outro lado, são partes legítimas para requerer a expedição do mandado de busca e apreensão, “a autoridade policial (artigos 4º e seguintes do Código Processo Penal) e a Comissão Parlamentar de Inquérito (artigo 58, § 3º, da Constituição Federal de 1988)” (ANTUNES, 2016, p. 110).
Para o entendimento de Aury Lopes Junior, em observância ao princípio da imparcialidade do julgador e em respeito ao sistema acusatório4 a busca e apreensão não deve ser determinada de ofício pelo julgador, por considerar inconstitucional tal fato, mesmo sendo previsto no artigo 242 do Código de Processo Penal (2016, p. 428).
E quem tem o poder de decidir pela necessidade de instrumentalização do mandado de busca e de apreensão, em regra, é o magistrado. Antunes fundamenta que “por envolver restrição a direitos fundamentais e em razão da reserva constitucional de jurisdição, determinar a busca domiciliar é atividade exclusiva do Poder Judiciário” (2016, p. 110).
Antes da Constituição Federal de 1988, o artigo 241 do Código de Processo Penal dava permissão à autoridade policial para realizar a busca de ofício, sem a necessidade de ocorrer as exceções aqui já mencionadas, porém, este entendimento não fora recepcionado pela
4 Sistema no qual o magistrado deve manter-se neutro, deixando para as partes a atribuição de acusar e defender. “Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador” (LOPES JUNIOR, 2016, p. 40).
atual Constituição Federal. Diante disto, “É necessário, portanto, a autoridade policial pleitear a ordem à autoridade judiciária e demonstrar a imprescindibilidade do ato para a investigação policial” (ANTUNES, 2016, p. 111).
Sobre o tema Pitombo reitera:
Em face da vigente Constituição, apenas a autoridade judiciária pode determinar a realização da busca processual penal (art. 241 do CPP, c/c o art. 5º, inc. XI, da Constituição da República). Nenhuma outra autoridade, ainda que investida de poderes excepcionais de investigação, poderá expedir mandado de busca. Não podem determinar a busca e a apreensão a autoridade policial (civil ou militar); o presidente da comissão parlamentar de inquérito; o ministério público. Podem, entretanto, pedir a restrição ao direito fundamental ao Poder Judiciário (2005, p. 187).
O íntegro respeito à iniciativa do mandado de busca e apreensão é, também, de vasta relevância para que busca e apreensão seja dotada de legalidade, entretanto, o vício de maior pertinência a este trabalho são os desrespeitos aos requisitos inerentes à autorização da medida e os requisitos do mandado, instrumento utilizado pelos executores na execução, visto que ausentes estes, a busca torna-se genérica e desprovida de legalidade, circunstâncias que serão abordadas no próximo capítulo.
Quanto aos requisitos do mandado, o artigo 243 do Código de Processo Penal preceitua o que deverá conter o mandado autorizador da busca e da apreensão:
O mandado de busca deverá:
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir (BRASIL, CPP, 2018).
No entendimento de Aury Lopes Junior, autor dotado de vieses mais garantistas:
A estrita observância dos limites legais é fator legitimante da medida, até porque, ontologicamente, o que diferencia a busca de um crime patrimonial qualquer, como furto ou até roubo praticado em uma residência? Nada. Em ambos existe a invasão do domicílio e a subtração de coisa alheia móvel. A diferença se dá noutra dimensão, na legitimidade ou ilegitimidade da violência praticada. A busca é uma violência estatal legitimada, mas que exige, para isso, a estrita observância das regras legais estabelecidas. Então, nessa matéria, não há espaço para informalidades, interpretações extensivas ou analogias (2016, p. 423).
O mesmo autor deixa claro que a inobservância dos requisitos impostos pelo artigo 243 do Código de Processo Penal enseja nulidade ao processo, visto que as garantias fundamentais que se citou no primeiro capítulo estariam sendo violadas e restringidas. O que é inadmissível em nosso ordenamento jurídico (LOPES JUNIOR, 2016, p. 423).
Aury Lopes Junior defende a corrente de que a busca não deve preceder uma investigação, nas palavras do autor “não se busca para investigar, senão que se investiga primeiro e, só quando necessário, postula-se a busca e apreensão” (2016, p. 424), até porque, caso não haja investigações preliminares, não haveria hipóteses de preenchimento dos pressupostos necessários, que são as fundadas razões, o fumus commissi delicti e o periculum
in mora, já mencionados aqui.
Assim, analisar-se a legitimação de quem poderá executar a ordem de busca e apreensão é tão importante quanto o preenchimento dos requisitos do mandado e de quem terá competência para requerer (inciativa) a medida. Ademais, se na prática houver a execução por pessoa ilegítima, de nada adianta um mandado de inciativa legal e requisitos preenchidos, será um instrumento eivado de vícios.
No cotidiano “a diligência é executada por oficiais de justiça ou por policiais. Excepcionalmente, até a polícia militar pode ser utilizada” (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 745). Como já citado, antes da Constituição Federal de 1988, o artigo 2415 do Código de
Processo Penal permitia a realização da busca e da apreensão diretamente pelas autoridades policiais (delegados) ou autoridades judiciárias (magistrados).
Para Távora e Alencar:
Magistrado executando diretamente o ato, fere de morte o sistema acusatório, além de pôr em descrédito a própria imparcialidade do julgador, o que não se coaduna com a nova ordem constitucional. Já quanto ao delegado, ao executar o ato, estará obrigado a apresentar o mandado, pois a tutela constitucional do domicílio assim o exige (art. 5°, XI, CF/1988). Desta forma, entendemos que o referido artigo não o foi recepcionado pela Constituição Federal (2017, p. 746).
Embora os autores tenham o manifesto entendimento de que a busca não deva ser procedida pelo magistrado, em sua obra admitem que “contudo, ressaltamos que a possibilidade de o magistrado realizar ou acompanhar diretamente a diligência tem sido amplamente aceita.” (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 746).
Pitombo entende que apenas a parte inicial do artigo 141 do Código de Processo Penal não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988, a referida parte do artigo dava permissão discricionária à autoridade policial para realização da busca. Portanto, a autora
5 “Art. 241 Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado” (BRASIL, CPP, 2018)
entende que o magistrado tem legitimidade para realizar a busca pessoalmente e sem a necessidade de mandado judicial (2005, p. 142).
Quanto ao procedimento a ser adotado no momento da realização da busca, Távora e Alencar especificam que “Antes de adentrarem na residência, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, na sequência, a abrir a porta. Não sendo atendido o reclamo, será arrombada a porta e forçada a entrada. Neste caso, é possível o enquadramento por desobediência (art. 330, CP)” (2017, p. 746).
Se o morador demandado pela busca criar obstáculos e empecilhos para frustrar a realização da busca ou da apreensão e não colaborar com o feito, poderá ser feito uso de força, com fulcro de encontrar o objeto da procura. Entretanto, isso não isenta o executor de realizar a busca imbuído de bom senso, agindo de forma proporcional às circunstâncias dos fatos e do local, não frustrando ou criando incômodos aos residentes do domicílio (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 746).
Na hipótese de o morador não estar no local no momento da realização da busca, a autoridade executora poderá adentrar no recinto mediante uso de força, arrombamento etc. Para Távora e Alencar “sendo possível, deve ser intimado um vizinho para acompanhar a diligência. Da mesma forma, se as pessoas presentes em casa não tiverem capacidade para consentir, como no caso de menores de idade ou doentes mentais” (2017, p. 746).
Quanto ao resultado conquistado pela busca e apreensão, ao ser:
Descoberta a pessoa ou a coisa procurada, esta será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes. Em se tratando de objetos, estes ficarão à disposição do magistrado ou da autoridade policial, conforme o caso. Já em se tratando de infratores, serão eles encaminhados ao competente estabelecimento prisional (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 746).
E ao fim da execução da medida, será elaborado o auto circunstanciado, onde conterá a anuência dos executores, das testemunhas, se houver (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 746).
Sob a interpretação do art. 247, do Código de Processo Penal, que prevê: “não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer” (BRASIL, CPP, 2018).
O fundamento da medida deve constar do mandado, que ao ser lido ao morador no início do ato, objetiva esclarecê-lo de tudo que será realizado. Se eventualmente restar alguma dúvida, ou se o morador não estava em casa, poderá requerer mais explicações à autoridade responsável pela ordem (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 746-747).
No próximo capítulo, adentrar-se-á na problemática perseguida por este trabalho acadêmico, discorrendo sobre a legalidade ou não da busca e apreensão genérica em determinadas situações. Fazendo uma analogia entre o estrito respeito às normas constitucionais defendida por alguns, em detrimento das exceções defendida por outros.
4 DA BUSCA E APREENSÃO GENÉRICA
Denomina-se genérica a medida proferida e executada com inobservância aos requisitos previamente definidos em lei, seja quanto aos requisitos que devam ser observados pelo magistrado para que este autorize a medida, ou então, aos requisitos que devam estar contidos no instrumento de execução, o mandado.
Este trabalho acadêmico dará ênfase à vagueza dos requisitos da autorização judicial, onde o magistrado, seja por inobservância, seja imbuído de seu convencimento, entende ser aplicável à situação em concreto.
O conteúdo do Código de Processo Penal configura as regras do jogo que são recepcionadas pela Constituição Federal. Para o entendimento de Pitombo (2005), que fora citada por Aury Lopes Junior em sua obra, o “mandado vazio é perigoso e difícil de debelar-se. Autoritário, traz riscos ínsito, arraigado na forma. Arbitrária e sem eficácia mostra-se a busca que desatenda aos aludidos preceitos legais. E sem serventia a apreensão dela decorrente” (2016, p. 424).
Como já citado, a iniciativa de requerer o mandado pode ser das partes do processo ou de ofício pelo magistrado. Entretanto, em estrita observância às literalidades da Constituição Federal e do Código de Processo Penal, em regra, não se admite a institucionalização da medida na modalidade genérica.
não é possível requerer do Judiciário busca e apreensão genérica, devendo o autor fazer constar da inicial o que pede para ser buscado e apreendido, justificando, naturalmente, e o magistrado, em caso de concessão da cautelar, especificar o alcance da ordem, determinando seu objeto, a fim de impedir que o cumprimento do mandado viole garantia fundamental ou legal (ARBEX, 2011, p. 3).
O referido tema tem sido bastante discutido recentemente, em decorrência de medidas de busca e apreensão genéricas (coletivas), proferidas e executadas em algumas localidades do país.
Também devido à recente intervenção federal, concretizada pelo Presidente da República no ano de 2018, o tema voltou a ser pauta de muitas discussões e fora objeto de diversas críticas de doutrinadores.
4.1 POSSIBILIDADE DE BUSCA E APREENSÃO GENÉRICA EM DETRIMENTO AO