Neste capítulo, tratar-se-ão os pressupostos a serem observados para que legitime a instrumentalização de uma busca, de uma apreensão, ou ambas.
Não se tratando das exceções aqui já citadas, que autorizam a violação do domicilio sem a necessidade de autorização judicial, todas as outras possibilidades devem sempre estarem amparadas em mandado judicial, de acordo com a parte final do inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, que traz “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar em consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial” (BRASIL, CRFB, 2018).
Entretanto, levando em consideração a limitação constitucional da parte final do inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, o Código de Processo Penal só permite a instrumentalização da busca e da apreensão desde que haja fundadas razões. Na literalidade do artigo 240, parágrafo 1º do Código de Processo Penal, pode-se observar que a legislação autoriza a medida desde que haja “fundadas razões”. Para Antunes, o legislador,
Ao exigir fundadas razões, a legislação impõe a existência de elementos sérios e concretos de convicção que fundamentem o varejamento da casa; não são suficientes meras suspeitas, isoladas de elementos idôneos. A lei exige, portanto, razões baseadas em indícios de que a pessoa ou coisa procurada está no local em que a busca será realizada (2016, p. 99).
Conforme entendimento de Pitombo, “A lei processual determina que se espeça mandado judicial para entrada em casa alheia, quando houver “fundadas razões”, para procurar pessoas, coisas ou objetos, que tenham relação com fato pesquisado” (2005, p. 128).
A autora ainda cita que “As “fundadas razões”, a que alude o Código, não se confundem com meras suspeitas. Há que se ter motivos concretos, fortes indícios da existência de elementos de convicção (seja da acusação ou da defesa), que se possam achar na casa, a qual se pretenda varejar” (2005, p. 128).
Conforme entendimento de Dutra, o periculum in mora e o fumus commissi delicti são os pressupostos pertinentes às medidas. O autor ainda traz uma distinção da esfera cível para a penal, sob a ótica de que diferentemente do cível, na seara penal não há que se falar em
fumus boni iuris, que é a “fumaça do bom direito”, e sim em fumus commissi delicti, que é a
Importante ressaltar que fundadas razões que legitimam ao magistrado a proferir o mandado, não podem ser confundidas com “fundadas suspeitas” que muitas vezes são as motivações de atitudes arbitrárias por parte das policias e magistrados (PITOMBO, 2005, p. 128-129).
Para Pitombo, quanto ao citado acima, no que se referiu às polícias, deve-se às ocorrências de entrarem “em casa alheia sem justificativa, legalmente, aceitável;” e quanto aos magistrados é devido aos eventuais fatos de “admitir válidas e eficazes algumas buscas, manifestamente violadoras de direito fundamental, ou determinar a expedição de mandado de busca sem, ou com vaga fundamentação (2005, p. 129).
Conforme entendimento de Espínola Filho (s.d.), citado por Pitombo em sua obra, quanto ao momento da instrumentalização da medida, deveriam ser observados os seguintes pressupostos:
1) haja um crime ou delito constatado, e que o fato tenha bastante gravidade; investida de um poder excepcional, a autoridade só deve proceder à busca, quando indispensável à marcha da instrução, sendo necessidade o único título e a condição de tal medida; 2) que haja indícios graves da culpabilidade do incriminado, condição que, como a primeira, se vincula à idéia [sic] de que a busca não é destinada a fazer incidir sobre o indivíduo, suspeitas, por enquanto vagas e aplicáveis a outrem, mas a corroborar uma prova, que já se esboçou (est amorcée); e a apoiar presunções de que a busca dará o resultado de se encontrarem elementos de convicção (2005, p. 129, grifo do autor)
Dessa forma, sendo cristalina a necessidade da decisão fundamentada com base em fundados motivos para a decretação da busca e da apreensão, Pitombo entende que:
Para autorizar a busca domiciliar deve de forma inequívoca, demonstrar, nos “fundados motivos”, que a restrição ao direito individual aflora inafastável, para a persecução penal; evidenciar o interesse social concreto, prevalecendo sobre a individual; ser proporcional ao fim almejado; estar ajustada, em sua concretude, com a finalidade perseguida (2005, p. 130).
Os efeitos consequentes da inobservância das fundadas razões na instrumentalização da busca e da apreensão são prejudiciais, dessa ideia compactua Pitombo, que aduz em sua obra “faltantes as aludidas razões podem-se configurar, eventualmente, os crimes de violação de domicílio (art. 150 do CP) e de abuso de autoridade (Lei 4.898/65, art. 3.º letra b). Sem esquecer, ainda, de que nenhum valor possui a prova obtida desrespeitando garantias constitucionais” (2005, p. 131, grifo do autor).
Antunes também compactua deste entendimento, o autor fala que “A determinação judicial de busca manifestamente infundada poderá ser considerada abuso de autoridade (artigo 3º, b, da Lei nº 4.898/65)” (2016, p. 99).
Voltando ao entendimento de Dutra, quanto ao requisito do periculum in mora, o autor entende ser este de mais clara absorção, pois se consegue enxergar nitidamente que o perigo compreendido na demora que a não decretação da busca e apreensão poderá gerar a deterioração da coisa, ou a perda do objeto pertinente ao processo penal, por isso, então, a urgência da medida (2007, p. 64).
Conforme entendimento de Grinover, Fernandes e Gomes Filho (1999), citados por Dutra em sua obra:
O perigo na demora está quase sempre presente. Normalmente, a busca na pessoa suspeita ou em residência deve ser realizada com urgência, sob risco de se perderem vestígios do crime, relevantes para a demonstração do corpo de delito. Como é intuitivo, o adiamento ou a divulgação da busca traz como consequência a grande probabilidade de desaparecimento dos objetos ou pessoas a serem apreendidos (2007, p. 64).
Já quanto ao fumus commissi delicti, Dutra entende ser de mais aprofundada conceituação, visto que “na hipótese vertente, o requisito estaria definido nas seguintes expressões: “fundadas razões”, no caso da busca domiciliar (art. 240, § 1º, do CPP) (2007, p. 64).
Ainda conforme entendimento de Grinover, Fernandes e Gomes Filho (1999), mencionados por Dutra em seu livro,
É pressuposto essencial da busca que a autoridade, com base em elementos concretos, possa fazer um juízo positivo, embora provisório, da existência de motivos que possibilitem a diligencia. Deve dispor de elementos informativos que lhe façam acreditar estar presente a situação legal legitimadora de sua atuação (2007, p. 65).
Feita esta análise, por haver uma estrita tensão entre a persecução penal por parte do legitimado em face do indivíduo, que é, por força da Constituição Federal, amparado por garantias e normas fundamentais. As decisões decretadoras da busca e da apreensão devem estar sempre alinhadas com a devida legalidade. “Assim estará assegurada a legalidade da busca domiciliar quanto à determinação judicial” (ANTUNES, 2016, p. 100).
Antunes cita que “decisões genéricas, imotivadas, desvinculadas de elementos idôneos ou nas quais são demonstradas concretamente a imprescritibilidade de violar a casa
alheia, são ilegais e abusivas, incompatíveis com o sistema jurídico-constitucional brasileiro (2016, p. 100).