Embora o legislador tenha alocado os institutos da busca e da apreensão como meio de prova no Título VII, Capítulo XI do Código de Processo Penal, há entendimentos de que a natureza jurídica da busca e apreensão é de medida cautelar, conforme entendimento de Marcellus Polastri Lima (2005), citado por Távora e Alencar,
Apesar do Código de Processo Penal a classificar como meio de prova, a busca e apreensão, com finalidade de preservar elementos probatórios ou assegurar reparação do dano proveniente do crime, ontologicamente, não é prova, tendo, ao contrário, a natureza jurídica de medida cautelar que visa à obtenção de uma prova para o processo, com o fim, portanto, de assegurar a utilização do elemento probatório no processo ou evitar o seu perecimento (2017, p. 741).
Para Dutra “a sua má colocação no diploma processual penal não afastou a sua compreensão como de natureza nitidamente acautelatória” (2007, p. 60). Ainda no entendimento de Dutra, mesmo que o Código de Processo Penal tenha trazido o tema no título das provas, para o autor a busca é medida cautelar que tem a finalidade de prevenir, guardar, evitando assim “o perecimento de coisas ou pessoas, advindo da natural demora do processo, assegurando o perfeito desenrolar da instrução criminal com a coleta de elementos relacionados com o delito e que sirvam para a apuração da verdade” (2007, p. 61-62).
Hélio Tornaghi (1997), lembrado por Dutra, entende que:
A busca não é meio de prova; nem sequer se destina sempre à colheita de provas. Pode ter a finalidade de prender criminosos, apreender pessoas vítimas de crimes ou coisas que devem ser confiscadas (Cód. Proc. Penal, art. 240, §1º, a, c, d, e g, c/c o art. 91, II, a e b, do CP). Igualmente, a apreensão de coisas não se faz apenas para elas servirem à prova. Por isso me parece mais correto situar a busca e apreensão entre as providencias acautelatórias (2007, p. 61, grifo do autor).
Conforme entendimento de Badaró (2012), mencionado por Aury Lopes Junior:
Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.: uma busca e apreensão) são instrumento para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex.: um extrato bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão domiciliar). Ou seja, enquanto o
meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos (2016, p. 296, grifo do autor)
Para Távora e Alencar, a busca e a apreensão, dependendo da finalidade da instrumentalização da medida, podem figurar-se de três maneiras distintas. A primeira seria como meio de prova, “quando o fim da apreensão for previamente definido e consistir no objeto material do delito. Exemplo: a apreensão da substância entorpecente para a configuração do delito de tráfico” (2017, p. 742). A segunda seria como meio de obtenção de prova, quando a busca não tem fulcro de produzir as provas em si, mas a apreensão das provas, “tal como se dá com a apreensão de documentos. A busca e a apreensão, neste caso, é o meio para a obtenção de prova (o documento)” (2017, p. 742). A terceira seria como medida instrumental, para acautelar a prova, “quando o ato, em seu aspecto processual, for revestido de urgência (fumus
boni iuris e periculum in mora) e visa assegurar que seja viabilizada produção probatória que,
sem o seu deferimento, não seria possível (necessidade)” (2017, p. 742).
Para Pitombo, no que tange à busca, existe diferença entre finalidade e fim. Finalidade seria a motivação para qual a medida estaria sendo proferida, já o fim, seria o resultado perseguido pela busca, ou seja, o objeto da finalidade. Pode haver finalidade, e não fim, numa situação hipotética onde, feita a busca e, não encontrado o que a motivou. “Assim, o fim da busca pode mostrar-se positivo – encontro –, ou se apresentar negativo – desencontro.” (2005, p. 118).
No entendimento de Pitombo,
Não se procura, apenas, prova ou elemento de convicção, destinados a embasar a acusação. Busca-se, também, para o encontro de provas, que interessem à defesa. Não é, e não pode ser concebida como medida posta a serviço da incriminação mas, também, à cata do que serve à defesa do acusado (art. 6.º, n. III, c/c art. 240, §1.º, letra
e1, do CPP) (2005, p. 118, grifo do autor).
A autora ainda cita que conforme o parágrafo 3º do art. 245 do CPP, a busca está voltada “para o descobrimento do que se procura [...]. O achamento de pessoas está, por igual, em seu escopo e por variado motivo.” (PITOMBO, 2005, p. 119).
Ainda sobre a busca, Pitombo afirma que:
1 O §1º do art. 240 do Código de Processo Penal menciona que “proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu” (BRASIL, CPP, 2018)
não se sai em busca de coisa qualquer, de pessoa incerta, ou local não sabido, mas do que, efetivamente, importa e serve ao processo. Pessoas para citar, notificar, prender, ou pôr em custódia. Coisas para apreender, sejam objetos, papéis ou documentos. Vestígios para apanhar, como visto antes (2005, p. 119).
No que tange à apreensão, Pitombo reputa ser distinta a finalidade desta para com a busca. A autora entende ainda que “a finalidade da apreensão, portanto, é retirar pessoas e coisas do poder de quem as detém ou retém, guardando-as e protegendo-as. A guarda, nesse lanço, volta-se ao intento probatório” (2005, p. 243).
O artigo 240 do Código de Processo Penal elenca o que pode ser apreendido em nossa jurisdição. Sobre as possibilidades e objetos das medidas, Pitombo transcreve:
Apreendem-se coisas achadas ou obtidas por meio criminosos; instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificadas ou contrafeitos; armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinado a fim delituoso; cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato pretensamente delituoso; e, também, pessoas vítimas de crimes. Tudo, pois, de algum modo, relacionado com a persecutio criminis. Eis, portanto, a finalidade da apreensão (2005, p. 244, grifo do autor).
De forma sintética, podemos observar que o objeto da busca é a motivação na qual ela foi determinada. Pitombo cita que “objeto da busca é o seu resultado concreto. Enquanto pretendido, consiste na finalidade. Depois, é o obtido. Objeto e o termo derradeiro são a mesma coisa. O resultado conseguido é extrínseco, exterior à busca e será positivo ou negativo” (2005, p. 119). Ou seja, encontrar o que foi procurado.
Conforme citado em sua obra, Pitombo elucida devido ao fato da busca objetivar, nos moldes da lei, o esclarecimento da veracidade dos fatos, o objeto da busca não se restringe somente “provas reais, ou materiais” (art. 240 do CPP) (2005, p. 119). Mas também, pode-se buscar para apreensão do indivíduo, ou como a autora diz “recapturar condenados (art. 240, letra a, do §1º, do CPP).” (2005, p. 119, grifo do autor).
Entretanto, a busca por si só não autoriza a prisão do indivíduo e, o mero mandado de prisão não permite a violação do domicílio sem anuência do morador (PITOMBO, 2005, p. 119). Portanto, sendo necessário o mandado de busca para adentrar no domicílio, respeitadas as formalidades, e o mandado de busca para apreender.
Quanto ao objeto da apreensão, Pitombo tem entendimento de que “O objeto da apreensão não se confunde com as coisas móveis, semoventes e pessoas, que são passíveis de serem apreendidas (art. 240, §1.º, letras b, c, d e g, do CPP). O objeto da apreensão reitere-se, é o seu resultado; o que se obteve com a constrição, de modo real” (2005, p. 261, grifo do autor).