Inimputabilidade penal: direito individual

Uma esfera da existência humana na qual não penetra qualquer comando ou proibição. Esta esfera de liberdade apenas pode ser juridicamente garantida quando a própria ordem jurídica proíba intrusões nela. As liberdades constitucionalmente garantidas têm uma especial importância política. Daí que a opção política pela adoção da diretiva internacional da doutrina da proteção integral como orientação jurídica (re) fundadora dos direitos individuais e garantias fundamentais da criança e do adolescente, não pode ser objeto de reforma constitucional, pois, encontra-se assegurada por preceito de direito constitucional que limita a competência do órgão legislativo, por forma a não lhe ser permitido editar normas que prescrevam ou proíbam às pessoas uma conduta de determinada espécie.

171 PEKELIS. Una jurisprudência dei bien común. p. 51-2, n° 16. apud SPOTA, Alberto G. O juiz, o advogado e a formação do direito através da jurisprudência. Porto Alegre (RS): Safe, 1985, p. 23-4. Segundo Pekelis, o importante na atividade judicial é a questão de como se dará o enfretamento da questão, vale dizer, se os julgadores discutirão ou não em suas opiniões os argumentos a favor ou contra os problemas reais subjacentes ao

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No caso vertente, a vedação da supressão de direitos e garantias individuais próprios das crianças e dos adolescentes restou explicitamente estabelecida por meio de uma extensão da proibição contida no inciso IV, do § 4o, do artigo 60, da Constituição Federal de 1988, pelo que, subtraiu-se, sim, ao poder de revisão in peius a possibilidade de supressão de tais direitos. A natureza jurídica da inimputabilidade penal das pessoas com idade inferior a dezoito anos é a de que se constitui num direito individual, então, garantido, constitucionalmente, ante mesmo seu caráter de essencialidade decorrente da adoção do princípio da proteção integral. Logo, qualquer proposta de mudança da legislação visando a redução da idade de responsabilidade penal deverá estar de acordo com a dogmática jurídico- constitucional. O jovem tem direito individual fundamental a um tratamento diferenciado.

Toda e qualquer proposta que objetive a diminuição da idade penal (redução da maioridade penal) deve ser rejeitada, por inadequação formal (cláusula pétrea) e material (direito e garantia individual), inclusive, iniciando-se mesmo a sua refutação pelo próprio juízo de admissibilidade. Não se resolve a grave questão da violência social (criminalidade, desigualdade, falta de opção, fome, miséria, desemprego, discriminação, exploração sexual, etc...) criando-se novas figuras delitivas, ou, mesmo agravando-se a reprimenda penal, e, muito menos se reduzindo a idade para a responsabilização penal, senão, com isto, aumenta- se a clientela que poderá então ser objeto de um mais amplo processo de criminalização.

Assim, as propostas que pretendam reduzir a idade penal, constituem-se numa medida simplista e estigmatizante, pois, os seus efeitos deletérios afetam de forma mais grave a auto-estima do adolescente em conflito com a lei. Conquanto, à resolução adequada destas questões se encontra afeta muito mais à exigência de implementação dos direitos e garantias, pela sociedade, em relação ao poder público, através da adoção de política públicas pertinentes e eficazes, do que propriamente uma resposta penal, até porque, o sistema penal não pode mais se constituir numa panacéia para solução de todas as questões sociais. Denomina-se de falácia politicista - segundo Luigi Ferrajoli - a pressuposição de que a força de um “bom poder ” seja suficiente para satisfazer as aspirações da sociedade - e, ainda mais, imaginar que possa existir tal “bom poder”. Pois, como se vê, depende tanto da predisposição dos poderes públicos para atender ao princípio da centralidade da pessoa, bem como da dignidade a ela inerente, quanto da atitude da sociedade para a reivindicação de tais garantias, vale dizer, pela luta de seus direitos.

Implicando isto - segundo Sérgio Urquhart Cademartori172 - na luta pela construção de um complexo sistema de garantias que possa refrear o poder, neutralizando-o, instrumentalizando-o e, no limite, deslegitimando-o. Já a falácia garantista, como já se disse, constitui-se no imaginar que baste ter-se um sistema normativo adequado e pleno de garantias para que os poderes públicos sejam contidos em sua tendência antigarantista e, mais ainda, promovam a satisfação das carências materiais da sociedade. E, assim, os objetivos do Estado de Direito, segundo o garantismo, não se esgotariam no plano normativo, sendo, necessário, pois, a contínua luta social para assegurar o cumprimento das atividades estatais à efetivação dos direitos fundamentais. No entanto, Luigi Ferrajoli repudia tais falácias, asseverando, então, que apenas se tratam de expressões ideológicas173, porém, admite que nenhum sistema jurídico, por mais tecnicamente perfeito que possa ser, não pode por si só garantir nada, pois, não se pode sustentar qualquer garantia jurídica apenas por sua formação normativa, bem como, não subsiste qualquer direito fundamental sem a permanente luta por sua realização concreta. Daí que se afigura mais apto, o modelo garantista de legitimidade, tanto para avaliar o exercício regular do poder, segundo critérios postulados por valores superiores e externos ao Estado, assegurando, assim, a manutenção da tarefa do poder como estrutura posta à satisfação dos interesses da sociedade, quanto, para o julgamento da instância política.

Não se pode mais acreditar na simplista solução da violência generalizada, com o mero combate da impunidade, sobremodo, aqui, na seara da infância e juventude, então, significativamente representada pela proposta de redução da idade penal - vale dizer, com o afastamento da inimputabilidade penal. A proposta de emenda constitucional em que se discute a redução da idade penal - imputabilidade penal - alcançando um enorme número de infantes de variegadas idades, na verdade, apenas se sustenta em fundamentos conservadores, sensacionalistas, falsas premissas e distorcidas visões da realidade, segundo Mônica Rodrigues Cuneo174.

172 CADEMARTORI, Sérgio U. Op. cit.

173 CADEMARTORI, Sérgio U. Op. cit. “... Se a primeira falácia é um vício ideológico habitualmente induzido pelos sistemas políticos autoritários, baseados na valorização apriorística do poder político e na desvalorização das garantias, a segunda falácia representa uma tentação recorrente induzida pela mesma estrutura garantista do estado de direito. Devo dizer que o primeiro vício é mais difundido no âmbito político, e o segundo, entre os juristas. ...” (sic).

174 CUNEO, Mônica Rodrigues. Inimputabilidade não é impunidade derrube este mito diga não à redução da idade penal. Revista Igualdade, v. 9, n° 31, Curitiba (Pr), abr./jun. de 2001, p. 22-37.

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Na verdade, pode-se muito bem distinguir a inimputabilidade penal disposta no artigo 27, do Código Penal, que, à época, adotando-se o critério biopsicológico para fixar os limites da imputabilidade, enquanto opção decorrente de Política Criminal, da inimputabilidade penal, então, consignada no texto constitucional, enquanto opção político- jurídica do legislador constituinte, pela adoção da diretriz internacional da doutrina da proteção integral, contudo, tanto antes, como agora, constata-se a falácia e demagogia dos discursos que defendem a redução da idade penal, ante a ocorrência de alguns fatos sociais isolados e escolhidos pontualmente para ilustrarem pragmaticamente a necessidade de sanções negativas cada vez mais recrudescidas para a juventude.

É o que se verifica na própria exposição de motivos quando da reforma da nova parte geral do Código Penal que se operou em 1984. E, desde então já se preconizava que o eventual reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, e, não, diversamente, à sanção de cunho meramente retributivo e punitivo própria e caracteristicamente da dogmática jurídico-penal, pois, com isto, buscava-se afastar o jovem do tratamento e exposição à contaminação do meio carcerário175. E, numa análise mais detida desta passagem, observa-se uma confissão senão desilusão com o sistema jurídico penal pátrio, em face de suas promessas declaradas e não cumpridas - desde aquela época - para a adequação, formação e reajustamento do comportamento da pessoa envolvida numa conduta tida como delituosa. Em face disto, depois da adoção da diretriz internacional da doutrina da proteção integral, enquanto opção político-jurídica do próprio legislador constituinte - artigo 227, da Constituição Federal - inscreveu-se no Estatuto da Criança e do Adolescente, um sistema alternativo e adequado e, por isso, mais flexível, para a responsabilização do adolescente em conflito com a lei, prevendo-se, então, medidas de caráter social e de cunho preferencialmente educativo (pedagógico).

175 BRASIL. Código Penal. 32a ed., São Paulo (SP): Saraiva, 1994. Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal (Lei sob n° 7.209, de 11 de julho de 1984): “...Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao

menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opção apoiada em critérios de Política Criminal. Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente an ti-social na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinqüente, menor de 18 (dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinqüente adulto, expondo-o à contaminação carcerária. .." (sic).

de vida responsável durante este especial período de formação da personalidade, mediante prestações protetivas para tal desiderato. Inimputabilidade, bem por isso, não pode ser confundida com impunidade. Pois, o artigo 228, da Constituição Federal, prevê que os adolescentes em conflito com a lei, encontram-se sujeitos às normas da legislação especial. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê nos seus artigos 101 e 112 as medidas legais adequadas, isto é, protetivas e sócio-educativas aplicáveis, segundo não só a circunstância do fato, mas, principalmente, a situação pessoal do adolescente envolvido num evento conflitante com a lei. Desta forma, afasta-se a argumentação ad hoc daqueles que insistem em dizer que as pessoas com idade inferior a 18 (dezoito) anos, quando praticam condutas tidas como infracionais, não são responsabilizados, tomando-se, assim, impunes a toda e qualquer medida legal176. E, isto, como se vê, não é verdade, pois, tanto através das medidas protetivas, quanto das sócio-educativas, é possível não só construir de forma participativa com o jovem um projeto de vida responsável, como, também, e, de forma instrumental, interromper um ciclo de condutas tidas como infracionais no qual encontra-se eventualmente envolvido o adolescente.