2 A TUTELA DA BIODIVERSIDADE NO ÂMBITO DO DIREITO
4.1 Inovações e retrocessos trazidos pelo Protocolo
O Protocolo traz consigo alguns pontos interessantes, os quais merecem ser destacados. Primeiro, o fato de ele tornar explícito o viés conservacionista da repartição de benefícios, através da aplicação destes na conservação da biodiversidade e no uso sustentável de seus componentes. 109 O artigo 1º, que cuida do objetivo do Protocolo, deixa bem claro que a repartição justa e equitativa dos recursos genéticos deve ser pautada em tais fins.110
Outro ponto interessante é que o Protocolo procura trazer uma definição mais precisa à utilização de recursos genéticos. Segundo Paternostre, a difícil operacionalidade da definição trazida pela CDB levou a controversas interpretações, tanto a nível nacional quanto internacional. A nova definição de utilização de recursos genéticos inova ao incluir, ainda que indiretamente111, os derivados dos recursos genéticos, os quais são definidos como compostos
scientific community? Law, environment and development journal. 2010, p. 246. Disponível em: <http://www.lead-journal.org/content/10246.pdf.> Acesso em: 22 de maio de 2013.
108 NIJAR, Gurdial Singh. The nagoya protocol on access and benefit sharing of genetic resources: an analysis. Malásia: CEBLAW, 2011, p. 03.
109 PATERNOSTRE, Rodolphe. The nagoya ABS protocol: a legally sound framework for an effective regime? 2011. 115 f. Dissertação (Master’s programme: Sustainable Development: International and European environmental law), Utrecht University, Utrecht, 2011. p. 43.
110 Artigo 1º - “O objetivo do presente Protocolo é a repartição justa e equitativa dos be- nefícios advindos da utilização de recursos genéticos, inclusive por meio do acesso adequado a recursos genéticos e da transferência adequada de tecnologias relevantes, considerando-se todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e por meio do financiamento adequado, assim contribuindo para a conservação da diversidade biológica e para o uso sustentável de seus componentes”. Texto completo do Protocolo disponível em: <http://www.rbma.org.br/rbma/pdf/caderno_41.pdf.> Acesso em: 22 de maio de 2013.
111 Utilização de recursos genéticos é definida pelo artigo 2º do Protocolo como “a condução de pesquisa e desenvolvimento sobre a composição genética e/ou bioquímica de recursos genéticos, inclusive por meio da aplicação de biotecnologia, conforme definido no artigo 2 da convenção”. Biotecnologia, por sua vez, é definida como “qualquer aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos, organismos vivos ou derivados desses
bioquímicos naturalmente resultantes dos metabolismos dos organismos. Destaque-se aqui que estão excluídos dessa definição os produtos derivados ou sintetizados através da intervenção humana. Ademais, a definição de utilização de recursos genéticos serviu para identificar, claramente, os recursos abrangidos pelo regime de acesso e repartição de benefícios. Ao relacionar a identificação de recursos genéticos à pesquisa e desenvolvimento, ficou claro que commodities e produtos alimentícios em geral não devem fazer parte do regime, vez que estes não têm como objetivo gerar conhecimento a partir das sequências genéticas dos recursos coletados.112-113
O Protocolo também inova ao tratar de emergências presentes ou iminentes que causem danos à saúde humana, animal ou vegetal. Nesses casos, os países deverão levar em consideração a necessidade de acesso imediato a recursos genéticos com a devida repartição de benefícios. Inclui-se, para fins de acesso, tratamentos economicamente acessíveis àqueles em necessidade.114 A intenção inicial do artigo, proposto pela União Europeia e por países desenvolvidos, era que os países ricos em biodiversidade liberassem, obrigatoriamente, o acesso a patógenos, em casos de emergências. Todavia, os países em desenvolvimento foram vitoriosos ao amenizar a proposta inicial, retirando a sua obrigatoriedade, e garantindo em casos de acesso imediato, que a mesma prontidão fosse aplicada à repartição de benefícios.115
O artigo 10 estabelece que as partes deverão estudar a criação de um mecanismo multilateral e global de repartição de benefícios, para tratar de situações que envolvam recursos genéticos localizados em regiões transfronteiriças ou para os quais não seja possível obter o consentimento prévio fundamentado da parte provedora. Segundo o Protocolo, os benefícios decorrentes de tais recursos deverão ser utilizados para apoiar a conservação da biodiversidade e o uso sustentável de seus componentes a nível internacional.
Tal mecanismo, possivelmente inspirado no sistema utilizado pela Organização
para criar ou modificar produtos ou processos para uso específico”. Texto completo do Protocolo disponível em: <http://www.rbma.org.br/rbma/pdf/caderno_41.pdf.> Acesso em: 22 de maio de 2013.
112 PATERNOSTRE, Rodolphe. The nagoya ABS protocol: a legally sound framework for an effective regime? 2011. 115 f. Dissertação (Master’s programme: Sustainable Development: International and European environmental law), Utrecht University, Utrecht, 2011. p. 51 – 53.
113 Embora o Protocolo tenha avançado ao trazer a definição de utilização dos recursos genéticos, não trouxe uma lista dos tipos de uso possíveis desses recursos, como pretendido pelos países em desenvolvimento. Na lista esboçada durante as negociações, constavam: modificação genética, biosíntese (uso do material genético como uma “fábrica” para produzir compostos orgânicos), conservação, caracterização e avaliação, produção de compostos naturalmente decorrentes do material genético; criação e seleção, etc. Fonte: Group of Legal and Technical Experts on Concepts, Terms, Working Definitions and Sectoral Approaches, UNEP/CBD/WG- ABS/7/2, 12 de dezembro de 2008.
114 Artigo 8(b) do Protocolo.
115 JOSPEH, Reji K. International regime on access and benefit sharing: where are we now? Asian biotechnology and development review. V. 12, n. 03, 2010. p. 77-94
das Nações Unidas para Alimentação e Agricultura (FAO)116, não é detalhado pelo Protocolo, deixando pendentes questões relativas ao seu modus operandi e à identificação dos casos em que não seria possível obter o consentimento prévio. Dessa forma, há ainda muitos pontos a serem definidos, como, por exemplo, se os recursos genéticos oriundos da Antártida, do Alto- mar, bem como aqueles acessados anteriormente à entrada em vigor da CDB poderiam ser abrangidos pelo novo sistema.
Interessante ressaltar que, recentemente, a 11ª Conferência das Partes decidiu pela elaboração de uma consulta, através da qual os países responderão a perguntas como: O que seriam situações transfronteiriças? Como os benefícios seriam repartidos através do mecanismo? A mera existência da mesma espécie em mais de um país constituiria uma situação transfronteiriça? Como garantir que o mecanismo apenas seria utilizado em casos sem nenhuma possibilidade de obter o consentimento prévio informado? Como evitar dano à soberania dos Estados? O mecanismo seria obrigatório ou facultativo? As respostas a tais questões deverão ser reunidas e sintetizadas para consideração na próxima reunião do Comitê Intergovernamental para o Protocolo de Nagoya (ICNP).117
Em relação aos conhecimentos tradicionais, Cyril Costes destaca que o Protocolo traz apenas declarações de intenções e mecanismos de soft law, em vez de compromissos efetivos por parte dos Estados contratantes, visto que faz uso de termos como “quando aplicável” e “na medida do possível”, em relação aos direitos das comunidades detentoras de tais conhecimentos.118 Além disso, quando trata de consentimento prévio informado, o Protocolo não menciona as comunidades tradicionais, afirmando, posteriormente, que este pode ser deixado de lado, frente a uma simples anuência, quando houver envolvimento das comunidades no processo. Tal medida não se justifica, vez que as comunidades em questão são justamente as mais necessitadas da formalidade e diálogo proporcionados pelo CPI, por não estarem em pé de igualdade com as outras partes contratantes. Dessa forma, o Protocolo representaria um retrocesso para os direitos das comunidades indígenas e tradicionais.
Sobre o Protocolo, Nijar ressalta que apesar deste ter sido pensado com o intuito
116 Cf. SANTILLI, Juliana. A agrobiodiversidade, o acesso e a repartição de benefícios derivados da utilização dos recursos fitogenéticos para alimentação e agricultura. Revista de direito ambiental. Ano 17, N. 66, Abril- Junho de 2012. p. 279- 297.
117 THE CONFERENCE OF THE PARTIES TO THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. Decision XI/1. Status of the nagoya protocol on access to genetic resources and the fair and equitale sharing of benefits arising from their utilization and related developments. Disponível em: <http://www.cbd.int/doc/decisions/cop-11/full/cop-11-dec-en.pdf.> Acesso em: 02 de junho de 2013.
118 COSTES, Cyril. Droit international de la biodiversité: commentaires sur le sort des droits des communautés locales et autochtones dans le protocole da nagoya (CDB) consacré à l’accès aux ressources génétiques et au partage des avantages qui en sont retirés. Disponível em: <http://goo.gl/D0WfE>. Acesso em: 24 de maio de 2013.
de garantir a repartição de benefícios, em proveito dos países ricos em biodiversidade, o que se observa é um documento que privilegia, claramente, as demandas dos países ricos em biotecnologia, no que tange à facilitação do acesso aos recursos genéticos. Primeiro porque o artigo 6º dá a entender que o acesso somente se sujeitará a CPI se houver, no país provedor, legislação que o exija.119 Tal possibilidade, além de ofender o espírito da CDB, pode ser responsável, no futuro, pela legitimação de atos de biopirataria, vez que, como dito anteriormente, poucos países já produziram legislações internas.
Segundo porque o Protocolo impõe diversas obrigações inéditas e específicas no que tange às legislações nacionais de acesso a recursos genéticos. Dentre elas, podemos citar o dever de garantir normas e procedimentos não arbitrários, dotados de segurança, clareza e transparência legais; a obrigação de que a autoridade nacional competente forneça decisões claras, de maneira econômica, e dentro de prazos razoáveis; e o dever de estabelecer regras e procedimentos claros para a solicitação de acesso e para o desenvolvimento do acordo entre as partes, incluindo, por exemplo, cláusulas de resolução de controvérsias, termos sobre repartição de benefícios, e referentes a mudança de intenções, quando aplicável.120
No que tange às normas relativas ao consentimento prévio informado, as poucas medidas apresentadas carecem de especificidade, ficando aquém das expectativas dos países em desenvolvimento. A correta utilização do CPI, de acordo com o Protocolo, deverá ser verificada por pontos focais, unidades de monitoramento responsáveis pela coleta e recebimento de informações relevantes relacionadas ao consentimento prévio informado, à fonte do recurso genético, ao estabelecimento de termos mutuamente acordados e/ou à utilização desses recursos. Tais pontos serão responsáveis, também, por orientar usuários e provedores na inclusão das cláusulas de acordo mútuo, além de emitir um certificado, o qual será internacionalmente reconhecido, com o fim de comprovar que determinado recurso genético foi acessado de forma correta, em conformidade com os termos estabelecidos no âmbito interno.121
Durante as negociações, os países em desenvolvimento pugnavam pelo estabelecimento de normas específicas em relação ao novo mecanismo, que garantissem um
119 NIJAR, Gurdial Singh. The nagoya protocol on access and benefit sharing of genetic resources: an analysis. Malásia: CEBLAW, 2011, p. 16.
120 Artigo 6.3 do Protocolo.
121 Tal certificado, deverá conter, no mínimo, as seguintes informações, quando estas não forem confidenciais: a) autoridade emissora; b) data de emissão; c) fornecedor; d) código de identificação único da certidão; (e) pessoa ou entidade a quem a autorização préviaconsentimento prévio fundamentado foi concedida; (f ) objeto ou recurso genético coberto pela certidão; (g) confirmação de estabelecimento de termos mutuamente acordados; (h) confirmação de obtenção de autorização prévia ou consentimento prévio fundamentado; (i) uso comercial ou não-comercial. (Artigo 17 do Protocolo).
monitoramento efetivo, com vistas a prevenir a biopirataria em escala global. Tais países buscavam a inclusão, no Protocolo, de pontos focais especializados na verificação do cumprimento de normas patentárias. Contudo, tal iniciativa foi abandonada por exigência dos países desenvolvidos. O Protocolo carece, ainda, de sanções em caso de desrespeito às determinações dos pontos focais; de referência à fiscalização da utilização de conhecimentos tradicionais associados; e de especificidade, no que diz respeito às funções e ao procedimento a ser adotado pelos pontos focais.
Em complemento ao artigo 18 da CDB, que trata de cooperação técnica e científica entre as partes, o Protocolo estabelece, em seu artigo 14, a criação de uma base de dados mundial sobre acesso e repartição de benefícios, a qual servirá como meio principal para intercâmbio de informações entre os países membros da Convenção e do Protocolo. Dentre essas informações, constarão as medidas legislativas, administrativas e políticas adotadas por cada país, quais são as autoridades competentes, a nível interno, para determinar se o acesso é legítimo ou não, além de um registro sobre os acessos realizados e quais os termos que levaram ao seu consentimento, bem como um detalhamento sobre o monitoramento e quaisquer experiências positivas nesse sentido.
Outro ponto interessante diz respeito à pesquisa científica sem fins comerciais. Nesse caso, o Protocolo insta que as partes editem normas internas de acesso simplificado aos recursos genéticos. Os países ricos em biodiversidade temiam, durante as negociações, o abuso do acesso simplificado, vez que a linha entre pesquisa simples e comercial é muito tênue, e que os resultados daquela poderiam ser utilizados, por terceiros, para fins lucrativos.122 Ainda assim, a disposição foi aprovada, com a condição de que as partes considerem a instituição de cláusulas que evitem esse tipo de violação, prevendo, por exemplo, a possibilidade de mudança de intenção, caso a pesquisa demonstre potencial econômico.123 No entanto, o Protocolo não especifica como se daria o acesso simplificado ou
122 A dificuldade para distinguir os dois tipos de pesquisa reside nas seguintes razões: ambas utilizam os mesmos médodos de pesquisa; ambas requerem acesso aos mesmos materiais e recursos genéticos; e ambas podem ser benéficas para a conservação e usos sustentável da biodiversidade. Em um workshop realizado em Bonn, em 2008, tentou-se solucionar a questão, através da compilação de uma série de indicativos capazes de diferenciar os dois tipos de pesquisa. A pesquisa comercial seria normalmente realizada para produzir ao menos alguns resultados e benefícios que tenham real ou potencial valor comercial; e criaria benefícios que são aproveitados por entidades privadas, em vez de entrarem no domínio público. A pesquisa não comercial, por sua vez, não possui as características anteriormente citadas; geralmente está disposta a levar seus resultados a domínio público; é muitas vezes financiada pelo governo ou por entidades beneficentes; e algumas das exigências administrativas aplicáveis à pesquisa comercial podem não ser relevantes, apenas prejudiciais à pesquisa em termos de tempo e custos. MEDAGLIA, Jorge Cabrera et al. An explanatory guide to the nagoya protocol on access and benefit-sharing. Gland: IUCN, 2012. p. 119 – 120
123 FEDDER, Bevis; KAMAU, Evanson Chege; WINTER, Gerd. The nagoya protocol on access to genetic resources and benefit sharing: what is new and what are the implications for provider and user countries and the
como ocorreria o controle, em caso de mudança de intenção.124
No que tange aos direitos de propriedade intelectual, deve-se ressaltar que o Protocolo não apresenta nenhum avanço significativo. Poderia ter sido resolvida, através dele, a questão da exigência de novos requisitos de patenteabilidade, tão discutida em fóruns internacionais. Contudo, as demandas dos países em desenvolvimento foram largamente ignoradas, visto que direitos de propriedade intelectual são mencionados apenas uma vez no Protocolo, em seu anexo, que provém uma lista exemplificativa de possíveis benefícios monetários e não monetários. Apesar disso, Veit Koeter destaca que tal situação ainda não é definitiva, vez que a primeira revisão do acordo contemplará a implementação do artigo 16, que se refere ao CPI, à luz do que vem sendo discutido na OMC.125
Outro ponto importante, discutido exaustivamente durante as negociações, é a questão da retroatividade do Protocolo. Segundo Kamau, Fedder e Winter, quatro cenários foram propostos, nos quais o alcance temporal do protocolo abrangeria: a) os recursos genéticos acessados antes da entrada em vigor da CDB; b) os recursos genéticos acessados antes do Protocolo de Nagoya, nos países em que não havia acordo de repartição de benefícios; c) os recursos genéticos e conhecimentos tradicionais acessados antes da CDB, mas que são objeto de uso contínuo até os dias de hoje; d) os conhecimentos tradicionais acessados antes do Protocolo de Nagoya. Ao fim das negociações, todas as propostas foram abandonadas, de forma que o acordo é tacitamente irretroativo.126
Nesse contexto de lacunas e prejuízos à efetividade do Protocolo, muitos questionam a sua eficácia no combate à biopirataria e na repartição justa e equitativa dos benefícios decorrentes da biodiversidade. Apesar de trazer algumas inovações, o acordo perdeu a oportunidade de solucionar diversas questões relevantes para o tema, deixando, ainda, de responder a questionamentos importantes relativos à sua própria aplicação.
Para que possa entrar em vigor, o Protocolo precisa de, no mínimo, 50 ratificações. Entretanto, dos 92 países que assinaram a aprovação do tratado, apenas 17 o ratificaram ou
scientific community? Law, environment and development journal. 2010, p. 256. Disponível em: <http://www.lead-journal.org/content/10246.pdf.> Acesso em: 22 de maio de 2013.
124 Artigo 8(a).
125 KOESTER, Veit. The nagoya protocol on ABS: ratification by the EU and its member states and implementation challenges. Studies. V. 12, n. 03, IDDRI, Paris, 2012. p. 20.
126 FEDDER, Bevis; KAMAU, Evanson Chege; WINTER, Gerd. The nagoya protocol on access to genetic resources and benefit sharing: what is new and what are the implications for provider and user countries and the scientific community? Law, environment and development journal. 2010, p. 255. Disponível em: <http://www.lead-journal.org/content/10246.pdf.> Acesso em: 22 de maio de 2013.
aceitaram até agora.127-128 Tendo em vista que o documento não traz regras claras ou específicas, no que diz respeito a determinados pontos, o seu sucesso dependerá majoritariamente de esforços por parte dos países ratificantes, os quais deverão ser criativos e pragmáticos no desenvolvimento de suas legislações internas. Caso contrário, o acesso aos recursos genéticos e a divisão equitativa e justa dos recursos provenientes de sua exploração jamais serão plenamente efetivados.
Apesar das críticas levantadas ao longo deste trabalho e de todos os desafios a serem enfrentados, acredita-se que a negociação em Nagoya tenha sido relativamente bem sucedida, pois ainda que muitos pontos restem pendentes de solução, o Protocolo tem potencial para se mostrar um instrumento importante para a governança global da biodiversidade, caso seja implementado com sucesso.
Para que isso ocorra, deve-se fazer uso das ferramentas de implementação previstas pelo Protocolo, tais como a conscientização e a capacitação, as quais terão financiamento oriundo do mecanismo financeiro do acordo, gerenciado pelo Fundo Global para o Meio Ambiente (GEF). Em relação a tais mecanismos, o ICNP tem esboçado inúmeras decisões. No que tange à conscientização, o grupo elaborou um plano estratégico, composto de quatro fases interligadas, com o objetivo de informar e conscientizar a população sobre o acordo e sobre a importância da sua implementação. Segundo decisão da 11ª Conferência das Partes, os países devem levar em consideração o plano, procurando efetivar, ao menos, uma das fases previstas durante o biênio posterior à entrada em vigor do Protocolo.129
A primeira fase diz respeito à análise da situação publicitária das questões de acesso e repartição de benefícios e o desenvolvimento de estratégias de conscientização
127A assinatura de um tratado por um país não é vinculante, este só se torna parte daquele a partir da ratificação, aceitação, aprovação, adesão ou sucessão, as quais têm os mesmos efeitos jurídicos, a diferença é apenas técnica. A ratificação se dá quando o país fez parte do processo de assinatura do tratado, quando este ainda estava em formação. Se o país deseja se tornar uma das partes após a aprovação do texto, ele adere ao tratado, surgindo, dessa forma, o termo adesão. Já a aceitação e a aprovação, por mais que tenham os mesmos efeitos da ratificação, levam nomenclaturas diferenciadas devido à variedade de sistemas legais entre os países participantes. Certos países, principalmente no Leste Europeu, utilizam tais termos para denominar sua participação vinculante em um acordo internacional. Esses termos também são utilizados quando a parte não se trata de um Estado, mas de um organismo internacional, como a União Europeia. Por último, o termo sucessão é utilizado quando um Estado é substituído por outro em suas obrigações para com o tratado, como, por exemplo, no caso de um Estado recentemente independente que deseja aderir ao tratado no lugar do Estado do qual fazia parte anteriormente. Fonte: <http://www.cbd.int/world/ratification.shtml>. Acesso em: 25 de maio de 2013.
128 A lista dos países que ratificaram o Protocolo encontra-se disponível no seguinte endereço eletrônico: <http://www.cbd.int/abs/nagoya-protocol/signatories/default.shtml.>. Acesso em: 25 de maio de 2013.