Como já visto anteriormente, o STF é o guarda da Constituição, cabendo a esse órgão decidir sobre questões constitucionais. Os direitos fundamentais estão elencados na CRFB/1988 e há interpretação relativas a eles. Desta forma, é importante verificar o conceito de hermenêutica e de interpretação constitucional.
Barroso (2011, p. 292) apresenta a hermenêutica:
Hermenêutica tem sua origem no estudo dos princípios gerais de interpretação bíblica. Para judeus e cristãos, seu objeto era descobrir as verdades e os valores contidos na Bíblia. Para a tradição judaico-cristã, como é corrente, a Bíblia tem um caráter sagrado, pela crença de que expressa a revelação divina.
Ainda conforme Barroso, o modo de interpretação da Bíblia sempre foi motivo de divergência, pois não se sabe se a interpretação deve ser literal, moral ou mística. Deste modo, o termo hermenêutica passou da religião para filosofia, ciência até chegar no Direito. (BARROSO, 2011, p. 292).
Nishiyama (2012, p. 80) a respeito da hermenêutica:
A hermenêutica foi muito utilizada na teologia cristã no estudo dos princípios gerais de interpretação bíblica e, posteriormente, passou para a filosofia, a literatura e o direito. No direito, a hermenêutica consiste em verdadeira ciência da interpretação, conferindo-lhe a técnica e os meios necessários para desvendar o significado das normas jurídicas.
Hermenêutica jurídica, segundo Barroso (2011, p. 292), "é um domínio teórico, especulativo, voltado para a identificação, desenvolvimento e sistematização dos princípios de interpretação do Direito."
ciência que fornece a técnica para a interpretação; a interpretação como o ato de desvelar o significado da norma [...]"
Barroso (2011, p. 292) discorre acerca da interpretação jurídica:
A interpretação jurídica consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos normativos (como princípios implícitos, costumes, precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas. Trata-se de uma atividade intelectual informada por métodos, técnicas e parâmetros que procuram dar-lhe legitimidade, racionalidade e controlabilidade. [grifos no original].
Bonavides (2012, p. 615) arrazoa que o Direito Constitucional foi um direito sem interpretação até os anos 50, quando se passou a falar sobre interpretação da Constituição.
Para Barroso (2011, p. 293) até algum tempo a interpretação era para a doutrina uma atividade que buscava significados das normas em abstrato e a aplicação "como a função de concretização daqueles significados". Barroso (2011, p. 293) palestra a respeito da compreensão atual:
A compreensão atual é a de que a atribuição de sentidos aos enunciados normativos - ou a outras fontes reconhecidas pelo sistema jurídico - faz-se em conexão com os fatos relevantes e a realidade subjacente. Daí a crescente utilização, pela doutrina, da terminologia enunciado normativo (texto em abstrato), norma jurídica (tese a ser aplicada ao caso concreto, fruto da interação texto/realidade) e norma de decisão (regra concreta que decide a questão). [grifos no original].
A CRFB/1988 expressa, por natureza, termos gerais e vagos como liberdade, igualdade, segurança, justiça, pois pretende alcançar situações não descritas detalhadamente em seu texto. (BARROSO, 2011, p. 293).
Barroso, sobre a intepretação, discorre:
A interpretação consiste na atribuição de sentido a textos ou a outros signos existentes, ao passo que a construção significa tirar conclusões que estão fora e além das expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados. São conclusões que se colhem no espírito, embora não na letra da norma. (BARROSO, 2011, p. 293).
Barroso (2011, p. 293) ainda apresenta que "a interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica." Barroso discorre sobre os elementos tradicionais de interpretação jurídica adotados no Brasil:
Os elementos tradicionais de interpretação jurídica, na sistematização adotada no Brasil e nos países de Direito codificado, remonta à contribuição de Savigny. Expoente da ciência jurídica do século XIX, fundador da Escola Histórica do Direito, distinguiu ele, em terminologia moderna, os componentes gramatical, histórico e sistemático na atribuição de sentido aos textos normativos. Posteriormente, uma quarta perspectiva foi acrescentada, consistente catálogo dos elementos clássicos da interpretação jurídica: gramatical, histórica, sistemática e teleológica. (BARROSO, 2011, p. 314).
Ainda segundo Barroso (2011, p. 314), "nenhum desses elementos pode operar isoladamente, sendo a interpretação fruto da combinação e do controle recíproco entre eles".
Slaibi Filho (apud Nishiyama, 2012, p. 79) apresenta a diferença entre hermenêutica, interpretação e aplicação quando diz o seguinte: “Hermenêutica é a ciência que fornece a técnica para a interpretação; interpretação é o ato de apreensão da expressão jurídica, enquanto a aplicação da norma é fazê-la incidir no fato concreto nela subsumido”
A interpretação deve ser gramatical (interpretação do texto da norma) conexa a outras normas (interpretação sistemática), levar em conta a sua finalidade, que seria a interpretação teleológica, e também a interpretação histórica, considerando características do processo de criação da norma. (BARROSO, 2011, p. 314).
A interpretação gramatical é, para Barroso (2011, p. 315), "atribuir sentido a textos normativos, conectando-os com fatos específicos e com a realidade subjacente."
Algumas situações não requerem uma complexidade grande e, sendo assim, a interpretação gramatical nesses casos é suficiente, como por exemplo no artigo em que prevê a idade mínima de 35 anos para alguém se candidatar à Presidência da República. (BARROSO, 2011, p. 315).
Já a interpretação histórica tem caráter subjetivo. Segundo Barroso (2011, p. 316) "a análise histórica desempenha um papel secundário, suplementar na revelação de sentido da norma". Sobre o assunto:
À medida que a Constituição e as leis se distanciam no tempo da conjuntura histórica em que foram promulgadas, a vontade subjetiva do legislador (mens legislatoris) vai sendo substituída por um sentindo autônomo e objetivo da norma (mens legis), que dá lugar, inclusive à construção jurídica e à interpretação evolutiva. (BARROSO, 2011, p. 316). [grifos no original].
A interpretação sistemática, por sua vez, é considerar que o ordenamento jurídico é um sistema com unidade e, sendo assim, as normas constitucionais devem ser interpretadas em harmonia com os demais ramos do Direito. (BARROSO, 2011, p. 318).
Ferraz Jr. (apud Nishiyama, 2012, p. 82) discorre sobre o método sistemático: "Quando se enfrentam as questões de compatibilidade num todo estrutural, fala-se em interpretação sistemática (stricto sensu)." [grifos no original].
Conforme Barroso "a Constituição, além de ser um subsistema normativo em si, é também fatos de unidade do sistema como um todo, ditando os valores e fins que devem ser observados e promovidos pelo conjunto do ordenamento." (2011, p. 318).
Por fim, a interpretação teleológica diz que "o Direito não é um fim em si mesmo, e todas as formas devem ser instrumentais". (BARROSO, 2011, p. 319). Barroso discorre a esse respeito:
Isso significa que o Direito existe para realizar determinados fins sociais, certos objetivos ligados à justiça, à segurança jurídica, à dignidade da pessoa humana e ao bem-estar social. No direito constitucional positivo brasileiro existe norma expressa indicando as finalidades do Estado, cuja consecução deve figurar como vetor interpretativo de todo o sistema jurídico. (BARROSO, 2011, p. 319).
Segundo Barroso (2011, p. 320), "a interpretação teleológica é frequentemente invocada pelo Supremo Tribunal Federal e pelos Tribunais Superiores."
No entanto, de encontro a essa classificação, Bonavides (2012, p. 628) discorre que "os direitos fundamentais, em rigor, não se interpretam; concretizam- se."
Bonavides (2012, p. 628) discursa que a metodologia clássica de Savigny quando utilizada para interpretar direitos fundamentais, "raramente alcança decifrar- lhes o sentido", como tem-se:
Toda interpretação dos direitos fundamentais vincula-se, de necessidade, a uma teoria dos direitos fundamentais; esta, por sua vez, a uma teoria da Constituição, e ambas - a teoria dos direitos fundamentais e a teoria da Constituição - a uma indeclinável concepção do Estado, da Constituição e da cidadania, consubstanciando uma ideologia, sem a qual aquelas doutrinas, em seu sentido político, jurídico e social mais profundo, ficariam de todo ininteligíveis. De tal concepção brota a contextura teórica que faz a legitimidade da Constituição e dos direitos fundamentais, traduzida numa
tábua de valores, os valores da ordem democrática do Estado de Direito onde jaz a eficácia das regras constitucionais e repousa a estabilidade de princípios do ordenamento jurídico, regido por uma teoria material da Constituição. (BONAVIDES, 2012, p. 616).
Silva Neto (2013, p. 99) discorre que:
A questão da interpretação da norma jurídica (muito embora tenham os cientistas do direito sobre ela, debalde, se debruçado) parece pertencer àquela gama de assuntos ou matérias que, quanto mais se estuda a respeito, quanto mais se busca freneticamente uma resposta para pôr fim à tormentosa indecisão sobre que trajetória trilhar no procedimento interpretativo, mais se cava fundo e fundo o buraco abissal entre o sujeito cognoscente e o objeto.
Barroso (2007, p. 10), sobre as formas de interpretação apresenta:
A interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica. Tal circunstância é uma decorrência natural da força normativa da Constituição, isto é, do reconhecimento de que as normas constitucionais são normas jurídicas, compartilhando de seus atributos. Porque assim é, aplicam-se à interpretação constitucional os elementos tradicionais de interpretação do Direito, de longa data definidos como o gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico.
A interpretação jurídica convencional tem como base duas premissas, sendo elas o papel da norma e o papel do juiz. No primeiro, a norma apresenta de forma abstrata soluções para o caso concreto. Já no papel do juiz, "cabe a ele identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser resolvido, revelando a solução nela contida." (BARROSO, 2007, p. 11).
Porém, com o avanço do direito constitucional, Barroso (2007, p. 12) define que as formas de interpretações convencionais passaram a não ser completamente satisfatórias:
Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou- se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co- participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis.
Para Barroso (2007, p. 13) "A existência de colisões de normas constitucionais, tanto as de princípios como as de direitos fundamentais, passou a ser percebida como um fenômeno natural – até porque inevitável – no constitucionalismo contemporâneo." [grifos no original].
A solução, então, para o conflito de normas constitucionais, para Barroso (2007, p. 14), seria a ponderação: "A subsunção, por óbvio, não é capaz de resolver o problema, por não ser possível enquadrar o mesmo fato em normas antagônicas."
Barroso (2007, p. 14) ainda afirma:
Neste cenário, a ponderação de normas, bens ou valores (v. infra) é a técnica a ser utilizada pelo intérprete, por via da qual ele (i) fará concessões
recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos
interesses em disputa ou, no limite, (ii) procederá à escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave na matéria é o princípio instrumental da
razoabilidade. [grifos no original].
Barroso (2007, p. 15) apresenta considerações a serem levadas pelo intérprete:
Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras considerações: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas; (iii) levar em conta as conseqüências práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos
Desta forma, tem-se que a interpretação constitucional tradicional já não atende aos conflitos de normas constitucionais. Por essa razão, o neoconstitucionalismo (ou o novo direito constitucional) apresenta formas de solucionar os conflitos, como pela ponderação e razoabilidade.
4.3 LIBERDADE RELIGIOSA E DECISÕES EMBLEMÁTICAS DO SUPREMO