Alternativa decisória
4. Inviabilidade da busca da decisão que produz as melhores consequências como metaestratégia de decisão
A partir da descrição de como o Supremo Tribunal Federal argumenta pelas consequências para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o capítulo 3 tratou de possíveis problemas relativos à capacidade de os minis- tros utilizarem argumentos consequencialistas. No presente capítulo, abando- na-se o estudo do consequencialismo judicial na solução de casos concretos e passa-se a analisar o tema a partir de uma perspectiva consequencialista dinâmica, ou seja, analisam-se as consequências do consequencialismo judicial quando é levado adiante no país. Defende-se que, quando comparada a ou- tras estratégias, a postura que prentende considerar todas as consequências possíveis da decisão para a resolução de todos os casos não é sustentável, devendo-se investir, portanto, na adoção de estratégias de maximização global
em detrimento da maximização local.80
Holmes, em uma carta dirigida à Frankfurter, escreveu que “one of the first things for a court to remember is that people care more to know that the rules
of the game will be stuck to, than to have the best possible rule”.81 A afirmação
revela que a qualidade da solução do caso concreto é menos importante do que a resolução da questão em conformidade com as regras que orientam o processo de tomada de decisão.
Neste trabalho, a ideia de Holmes equivale à noção de que a busca por uma decisão que promova as melhores consequências no mundo fático não é tão relevante quanto a resolução do caso com base em regras claras, determi- náveis e conhecidas pelas partes.
Assim, se a pergunta não é como ministros perfeitos devem decidir cada caso, mas sim como eles devem, dadas as suas limitações e as possibilidades
de cometimento de falhas, agir em um contexto de complexidade82 no qual
há uma multiplicidade de efeitos potencialmente desencadeados pela sua de-
79 O presente trabalho não lida com mecanismos que poderiam reduzir os custos associados a uma tomada de decisão num cenário de incerteza e risco. Sobre o tema, ver VERMEULE, Adrian. Rationally Arbitrary Decisions (in Administrative Law). Harvard Law School. Har- vard Public Law Working Paper No. 13-24. Março, 2013. Disponível em: <http://ssrn.com/ abstract=2239155>. Acesso em: 30/11/2015.
80 VERMEULE, Adrian. Three Strategies of Interpretation. San Diego Law Review, nº 42, 2005. p. 628.
81 HOLMES, Oliver e BURTON David. Progressive Masks: Letters of Oliver Wendell Holmes, Jr., and Franklin Ford. Newark: University of Delaware Press, 1982. p. 67.
82 SUNSTEIN, Cass S. e VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Michigan Law Re- view, vol. 101, nº 04, 2003. p. 949.
cisão, então a determinação da melhor estratégia de segunda ordem é con- textual, pois dependente, dentre outras coisas, das capacidades institucionais
daqueles que tomam a decisão.83
O estabelecimento de estratégias de segunda ordem trata da “fixação de estratégias de decisão capazes de reduzir os problemas gerais vinculados a
decisões de casos específicos (decisões de primeira ordem)”.84 A escolha por
uma estratégia de segunda ordem deveria levar em consideração tanto os cus- tos para a tomada de decisão quanto o número, a magnitude e a qualidade dos
erros a ela associados.85
Nesse sentido, a busca por uma decisão que promova as melhores con- sequências em todos os casos tende a se mostrar insustentável na realidade brasileira.
Com efeito, ainda que em contextos estáticos não fosse possível defender que os ministros deveriam abandonar a consideração de todas as consequên-
cias das suas decisões86, em um contexto dinâmico há fortes razões para se
afastar a adoção de uma posição localmente maximante. A busca pela melhor solução caso a caso (abordagem localmente maximizante), quando compa- rada à adoção de posturas alternativas que impedem o juiz de buscar novas
opções e informações (abordagem satisfatória87 e otimizante88,89, e.g.), tende a
aumentar os custos decisórios e produzir mais erros ao longo do tempo.90 Esse
entendimento revela que uma estratégia localmente maximizante não é neces- sariamente globalmente maximizante, entendida esta última como a estratégia que reduz os custos e produz menos erros no decurso do tempo.
Dessa forma, com base no cenário descrito no capítulo 3, no qual as capa- cidades epistêmicas dos ministros de se engajarem em argumentações conse-
83 Idem.
84 ARGUELHES, Diego e LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta] Teoria Normativa da Decisão Judicial: Caracterização, Estratégias e Implicações. In: Daniel Antonio de Moraes Sarmento. (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 199.
85 SUNSTEIN, Cass R. e ULLMANN-MARGALIT. Second-order decisions. John M. Olin Program in Law and Economics. Working Paper nº 57, 1998. p. 4.
86 Conceitualmente, não haveria nenhuma justificativa para que, em um contexto estático, os ministros não escolhessem a melhor alternativa possível com base nas melhores conse- quências a serem geradas. (VERMEULE, Adrian. Three Strategies of Interpretation. San Diego Law Review, nº 42, 2005. p. 609).
87 Em uma abordagem satisfatória, o ministro procuraria por uma decisão até encontrar aque- la que fosse boa o suficiente, economizando tempo e recursos que poderiam ser gastos posteriormente na solução de outros casos. Ibidem, p. 610.
88 Em uma abordagem otimizante, o ministro procuraria por uma decisão até que os custos dessa busca fossem iguais ou maiores do que os benefícios esperados da obtenção da nova informação. Idem.
89 O que diferencia a abordagem satisfatória da otimizante é meramente o momento em que o tomador de decisão deixa de investir na busca por novas informações. Idem.
quencialistas não são óbvias e a elaboração de prognoses parece decorrer mais de intuições do que propriamente de qualquer evidência empírica, a busca pela melhor solução em cada caso concreto, de forma que se promovam as melho- res consequências possíveis, desconsidera os custos necessários e as chances
de erro deste tipo de abordagem.91 Dentre os custos, têm-se aqueles relativos
à obtenção de informações para elaboração dos juízos prognósticos. Quanto às chances de erro, problemas de racionalidade limitada tendem a dificultar a operacionalização de argumentações consequencialistas mais complexas, po- dendo aumentar o número de decisões erradas.
Na realidade brasileira, os ministros do Supremo Tribunal Federal não são
treinados para argumentar com base em consequências.92 O ensino jurídico do
país, de maneira geral, não está preocupado em formar profissionais capazes de trabalhar com prognoses, ou mesmo elaborá-las. A título exemplificativo, a Resolução do Conselho Nacional de Educação/Câmara de Educação Superior nº 09 de 2004, que institui as diretrizes curriculares nacionais do Curso de Gra- dução em Direito, não estabelece qualquer obrigatoriedade de que as faculda- des disponibilizem matérias capazes de capacitar seus alunos para pensarem nos efeitos de suas decisões, o que demandaria, por sua vez, um currículo pre- ocupado em treinar os alunos para analisar e manipular dados empíricos num cenário de incerteza.
Poder-se-ia alegar que esse déficit da formação dos ministros, a seu turno, poderia ser suprido pela nomeação de assessores treinados em outras áreas, os quais teriam expertise para analisar as evidências e realizar as prognoses inerentes à argumentação consequencialista. No entanto, de acordo com o art.
91 do Regulamento da Secretaria do Supremo Tribunal Federal,93 o cargo de as-
sessor é privativo de bacharéis em Direito. Dessa forma, há fortes motivos para crer que as limitações dos ministros relativas à utilização de dados empíricos para estabelecimento de prognoses tenderão a se repetir em seus assessores.
91 ARGUELHES, Diego e LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta] Teoria Normativa da Decisão Judicial: Caracterização, Estratégias e Implicações. In: Daniel Antonio de Moraes Sarmento. (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 201.
92 Os ministros devem ter “notável saber jurídico” e “reputação ilibada”, nos termos do art. 101, da Constituição Federal de 1988. Teoricamente, seria possível a indicação de um minis- tro não formado em Direito. No entanto, salvo o médico Cândido Barata Ribeiro, todos os ministros do Supremo Tribunal Federal graduaram-se em Direito.
93 In verbis, art. 91. Aos cargos integrantes das carreiras judiciárias corresponde o exercício das seguintes atribuições: I — Analista Judiciário — Área Judiciária: atividades de nível su- perior, de natureza técnica, realizadas privativamente por bacharéis em Direito, relacio- nadas ao processamento de feitos; apoio a julgamentos; análise e pesquisa de legislação, de doutrina e de jurisprudência nos vários ramos do Direito; a elaboração de laudos, atos, pareceres e informações jurídicas; bem como as relacionadas à especialidade Oficial de Justiça Avaliador Federal; (...).
Ademais, a busca, no caso concreto, pela decisão que gera as melhores consequências, desconsidera os custos de oportunidade envolvidos na tomada de decisão. O ministro que procura analisar todas as consequências advindas de cada alternativa decisória concentra esforços e desperdiça tempo na solu-
ção de um caso quando o mais racional seria partir para um novo julgamento.94
No cenário brasileiro, dado o grande número de processos a serem julga- dos diariamente, os custos de oportunidade parecem ser mais visíveis. Somen- te entre os anos de 1988 e 2013, foram julgados 1.348.750 processos, dos quais
218.147 tratavam especificamente de questões tributárias.95 Isso significa que,
apenas em relação a essas últimas, aproximadamente 23 processos foram jul- gados diariamente, desconsiderando-se a existência de fins de semana, reces- sos e feriados. Neste quadro, além de ser praticamente impossível a operacio- nalização de uma estratégia que busque a solução que promova as melhores consequências, já que os ministros do Supremo Tribunal Federal dificilmente teriam tempo para levar a sério todos os efeitos de sua decisão, a adoção de uma postura localmente maximizante também parece ser indesejável, já que concentra os esforços dos ministros na solução de um único caso quando o mais racional seria alocar o tempo em um novo julgamento, de forma a garantir a tutela jurisdicional ao maior número possível de indivíduos.
É possível, por fim, acrescentar-se uma crítica de tipo diverso à adoção da estratégia localmente maximizante pelos ministros. Esta crítica encontra amparo na aplicação da teoria do second-best. Conforme esta teoria, basta que uma condição necessária para a determinação da solução ótima não seja alcançável para que desapareçam as justificativas para se investir na satisfação
de quaisquer das demais condições.96 Isso porque a segunda melhor decisão
94 ARGUELHES, Diego e LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta] Teoria Normativa da Decisão Judicial: Caracterização, Estratégias e Implicações. In: Daniel Antonio de Moraes Sarmento. (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 201.
95 Dados coletados do programa interativo “A Carga de Trabalho do STF”, desenvolvido pelo Supremo em Números. Disponível em: < http://www.fgv.br/supremoemnumeros/visualiza- coes/cfilter-stf/index.html>. Acesso em: 09.12.2015.
96 No original: “It is well known that the attainment of a Paretian optimum requires the simul- taneous fulfillment of all the optimum conditions. The general theorem for the second best optimum states that if there is introduced into a general equilibrium system a constraint which prevents the attainment of one of the Paretian conditions, the other Paretian condi- tions, although still attainable, are, in general, no longer desirable. In other words, given that one of the Paretian optimum conditions cannot be fulfilled, then an optimum situation can be achieved only by departing from all the other Paretian conditions. The optimum situa- tion finally attained may be termed a second best optimum because it is achieved subject to a constraint which, by definition, prevents the attainment of a Paretian optimum. From this theorem there follows the important negative corollary that there is no a priori way to judge as between various situations in which some of the Paretian optimum conditions are fulfilled while others are not. Specifically, it is not true that a situation in which more, but not all, of the optimum conditions are fulfilled is necessarily, or is even likely to be, superior to
somente poderá ser alcançada se abandonadas todas as condições ótimas, já que a satisfação do maior número possível de condições ótimas não conduz
necessariamente à segunda melhor alternativa.97
A aplicação desta teoria no presente trabalho evidencia que não há qual- quer justificativa para a defesa de que os ministros deveriam sempre buscar a melhor solução em todos os seus julgamentos. Em determinadas hipóteses, pode ser impossível a satisfação de todas as condições necessárias para a ob- tenção da solução ótima. Assim, por exemplo, nos casos nos quais os juízos prognósticos inerentes à argumentação consequencialista são feitos em cená- rios de incerteza há, por definição, falta de informações, o que indica a impos- sibilidade de se preencherem todas as condições necessárias para a tomada de decisão ótima. Dessa forma, é possível defender que a segunda melhor decisão não é aquela que busca a melhor solução para o caso concreto, mas tão so- mente aquela que reduz os custos e as chances de erro do processo decisório. De todo o exposto, acredita-se que, no contexto da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em julgamentos tributários, a adoção de uma postura localmente maximizante tende a não ser globalmente maximizante.
Conclusão
O presente trabalho analisou o uso do consequencialismo judicial na modulação de efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade nos julgamentos de direito tributário. A partir de uma abordagem empírica, procurou-se discutir dois problemas teóricos distintos: o primeiro relativo a um possível déficit epis- têmico dos ministros do Supremo Tribunal Federal para argumentarem com base em consequências; o segundo referente à insustentabilidade da adoção de uma postura localmente maximizante como metaestratégia de decisão.
O trabalho apresenta duas limitações. A primeira delas é que a pesquisa ignora a existência de prognoses tão “óbvias” capazes de afastar a necessidade
de produção de provas para demonstração da sua ocorrência.98 Isso pode ser
justificado pela necessidade de se preservar a neutralidade na pesquisa. Há uma linha tênue entre fatos notórios e não notórios, de forma que, na posição de pesquisadora, seria difícil determinar se os juízos prognósticos constantes nos votos dos ministros seriam notórios e não precisariam ser demonstrados
a situation in which fewer are fulfilled. It follows, therefore, that in a situation in which there exist many constraints which prevent the fulfillment of the Parteian optimum conditions, the removal of any one constraint may affect welfare or efficiency either by raising it, by lowering it, or by leaving it unchanged.” Lipsey, R.G. e LANCASTER, Kelvin. The General Theory of Second Best. The Review of Economic Studies, vol. 24, nº 01, 1956-1957, p. 12. 97 Idem.
98 O art. 334, I, da Lei 5.869/1973 determina que fatos notórios não precisam ser provados (no novo Código de Processo Civil, o dispositivo foi repetido no art. 374, I).
ou, em sentido oposto, não seriam notórios e precisariam ser comprovados. Essa determinação em cada caso analisado poderia envolver o domínio mais aprofundado de cada tema posto à discussão no Supremo Tribunal Federal e, consequentemente, uma análise mais subjetiva para a respectiva classificação, podendo comprometer o resultado final do trabalho.
A segunda limitação é o fato de o trabalho não lidar com mecanismos que poderiam auxiliar, em cenários de incerteza e ignorância, tomadores de decisões racionalmente limitados a argumentar com base em consequências. Assim, o recurso a atributos heurísticos, como, por exemplo, a resposta a “per-
guntas difíceis por meio de respostas a perguntas mais fáceis”99 seria uma pos-
sível solução para lidar com os problemas acima, “sem abrir mão da referên- cia ao juízo probabilístico como condição de correção da decisão que está
pendente”.100
Apesar dessas limitações, com base nos dados coletados do sítio do Su- premo Tribunal Federal, procurou-se responder aos problemas de pergunta formulados nas considerações introdutórias. As duas hipóteses apresentadas foram confirmadas: (i) os ministros usam argumentos consequencialistas para modular os efeitos temporais de decisões declaratórias de constitucionalidade em julgamentos de direito tributário e (ii) a maioria dos juízos prognósticos elaborados pelos ministros não é acompanhada de estudos, documentos ou dados capazes de lhes servir de suporte.
Uma vez confirmadas as hipóteses, o trabalho sugeriu que os ministros talvez não estivessem em melhores condições do que um indivíduo qualquer para argumentarem com base em consequências. Assim, dado que a utiliza- ção do consequencialismo judicial pressupõe a elaboração de prognoses num cenário de incerteza quanto ao futuro, os ministros deveriam adotar uma po- sição de deferência em relação às informações trazidas pelas partes e evitar o uso de argumentos consequencialistas quando inexiste qualquer evidência capaz de demonstrar que os juízos prognósticos poderiam decorrer da alter- nativa decisória adotada.
Por fim, uma vez reconhecida a impossibilidade de se buscar, em todo julgamento, a decisão que promovesse as melhores consequências no mundo prático, sugeriu-se a autocontenção dos ministros, de forma que eles evitassem buscar casuisticamente a solução localmente maximizante.
99 SCHUARTZ, Luís Fernando. Interdisciplinariedade e Adjudicação: Caminhos e Descami- nhos da Ciência no Direito. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstre- am/handle/10438/ 2174/TpD%20008%20%20Schuartz%20%20Interdisciplinaridade%20 e%20adjudica%C3%A7%C3%A3o.pdf?sequence=1>. p. 28.
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