No item 2.4, viu-se que para conceituar inelegibilidade os autores utilizam termos como impedimento, restrição e sanção. E, de acordo com o estudado no item 4.4, por força de dispositivo constitucional, as leis que instituem ou majoram penas não podem ter seus efeitos lançados sobre fatos passados. Do confrontamento desses institutos, surgem dúvidas quanto à possibilidade de cominação de inelegibilidade em decorrência de fatos praticados antes da publicação da lei que institui a hipótese de inelegibilidade.
Ao responder a Consulta do Deputado Ilderlei Cordeiro (BRASIL, 2010) o TSE reiterou o entendimento daquela corte de que às inelegibilidades não se aplica o princípio da irretroatividade da lei penal. Isso porque, de acordo com o voto vencedor do relator, Ministro Arnaldo Versiani, inelegibilidade não é pena. Esse ministro, após citar extensa jurisprudência daquela Corte, assim justificou o seu ponto de vista:
Realmente, não há, a meu ver, como se imaginar a inelegibilidade como pena ou sanção em si mesma, na medida em que ela se aplica a determinadas categorias, por exemplo, a de juízes ou a de integrantes do Ministério Público, não porque eles devam sofrer essa pena, mas, sim, porque o legislador os incluiu na categoria daqueles que podem exercer certo grau de influência no eleitorado. Daí, inclusive, a necessidade de prévio afastamento definitivo de suas funções.
O mesmo se diga a respeito dos parentes de titular de cargo eletivo, que também sofrem a mesma restrição de elegibilidade. Ainda os inalistáveis e os analfabetos padecem de semelhante inelegibilidade, sem que se possa falar de imposição de pena.
Note-se que todos os exemplos trazidos pelo relator efetivamente não constituem pena, pois se tratam de clássicos casos de inelegibilidade inata – aquela que não necessita da prática de nenhuma conduta para sua configuração. Não fez sequer menção às
algumas inelegibilidades não são pena, logo nenhuma inelegibilidade é pena. A falsidade de tal afirmação é clara.
O Ministro Arnaldo Versiani arrematou sua análise sobre a natureza jurídica da inelegibilidade da seguinte forma:
A inelegibilidade, assim como a falta de qualquer condição de elegibilidade, nada mais é do que uma restrição temporária à possibilidade de qualquer pessoa se candidatar, ou melhor, de exercer algum mandato. Isso pode ocorrer por eventual influência no eleitorado, ou por sua condição pessoal, ou pela categoria a que pertença, ou, ainda, por incidir em qualquer outra causa de inelegibilidade. (Grifo nosso)
Porém, como estudado anteriormente, a restrição a um direito – como o é a elegibilidade – em razão da prática de um ato previsto em lei é justamente a definição de pena. Portanto, não há como seguir o raciocínio do relator e isolar completamente inelegibilidade do conceito de pena.
Todavia, esse mesmo voto, com esses argumentos foram utilizados em julgamentos posteriores como fundamentos de decisões que excluíam a aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal (BRASIL, 2010).
Outra linha de argumentação sustenta que o princípio da irretroatividade da lei penal não deve ser aplicado à Lei de Inelegibilidades por mandamento da própria Constituição. Nesse sentido, Dallari (2010):
Ora, não há como confundir uma lei que estabelece condições de inelegibilidade, uma lei sobre as condições para o exercício de direitos políticos, com uma lei penal. Veja-se que a própria Constituição, no já referido artigo 14, parágrafo 9º, manda que seja considerada a vida pregressa do candidato, ou seja, o que ele fez no passado, para avaliação de suas condições de elegibilidade.
Efetivamente, consta do texto do §9º do art. 14 da Constituição (BRASIL, 1988) a consideração da vida pregressa do candidato:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994) (Grifo nosso)
Note-se, porém, que a expressão “vida pregressa do candidato” se refere à vida do candidato anteriormente à eleição, e não anteriormente à publicação da lei que define as hipóteses de inelegibilidade. Não havendo, portanto, impeditivo lógico na harmonização das duas normas constitucionais, é possível conferir a ambas eficácia plena.
Outro argumento comum é o de que inelegibilidade não constitui pena porque constitui mero critério instituído por lei para o deferimento de candidatura. Nesse sentido, por exemplo,
a ementa do Agravo Regimental no Recurso Ordinário n° 4995-41.2010.6.13.0000 julgado no TSE (BRASIL, 2010):
2. A inelegibilidade não constitui pena, mas sim requisito a ser aferido pela Justiça Eleitoral no momento do pedido de registro de candidatura. Precedente. Como consequência de tal premissa, não se aplicam à inelegibilidade os princípios constitucionais atinentes à eficácia da lei penal no tempo, tampouco ocorre antecipação da sanção de suspensão dos direitos políticos, prevista para a condenação com trânsito em julgado pela prática de ato de improbidade administrativa. Precedente.
Em primeiro lugar, há que se registrar a imprecisão jurídica da ementa ao dizer que inelegibilidade é requisito. O requisito representa exigência legal para validade de um determinado ato, ou condição para o deferimento de um direito. Conforme estudado no item 2.4, as inelegibilidades representam exatamente o oposto, pois a sua ocorrência é suficiente para acarretar impedimento ao direito de elegibilidade. Portanto, não são condições que precisão ser atingidas para que o direito de elegibilidade seja atingido, mas hipóteses que se incidente em relação a determinado eleitor impede-lhe o gozo do direito de elegibilidade. Por outro lado, se o instituto da inelegibilidade por determinado prisma pode ser entendido como critério para deferimento de candidatura, isso não significa impedimento para que por outro ângulo ele seja encarado como pena ou sanção, desde que reúna as características desse instituto.
Cabe, portanto, analisar se a inelegibilidade pode constituir pena. Ora, já foi repisado aqui que o vocábulo pena consiste na atribuição de uma privação ou castigo em razão da prática de um ato. Estudou-se também que a inelegibilidade do tipo cominada ou sanção tem o condão de privar o eleitor do direito de sua capacidade eleitoral passiva, ou seja, da capacidade de receber votos em razão de determinados atos previstos em lei. Portanto, não há outra conclusão possível a não ser a de que a inelegibilidade cominada constitui pena.
Tendo isso em vista, o eleitoralista Costa, E. (1994 p. 47), fazendo comparação com os Direitos Penal e Tributário, nitidamente se posiciona contra a aplicação de inelegibilidade sem prévia cominação legal, in verbis:
À semelhança do que ocorre na esfera das relações jurídicas entre o poder impositivo do Estado e o cidadão contribuinte, esfera em que somente podem formalizar-se obrigações tributárias quando resultantes da ocorrência do fato gerador, como tal descrito na fattispecie legal; à semelhança também do que se verifica na esfera das relações de direto penal, em que, somente quando o fato punível materializa o tipo de injuridicidade descrito em lei, pode o Estado exercer o ius puniendi, assim, na esfera das relações de Direito Eleitoral, somente pela ocorrência de fato que configurar exatamente o tipo definido em lei complementar, como suficiente para gerar impedimento à eleição, pode o cidadão sofrer restrições em seu direito de elegibilidade.
É, pois, na descrição do fato gerador de inelegibilidade que o legislador regula o exercício do direito pré-eleitoral de elegibilidade.
tributum sine lege e nulla elegibilitatis diminutio absque lege, configuram melhor técnica de conciliar o princípio da supremacia do bem comum sobre os interesses pessoas com o teleologismo inerente ao constitucionalismo moderno, segundo o qual o valor fundante do bem social reside na intangibilidade do valor transcendental da pessoa humana.
Diante de tais argumentos, é, portanto, imperioso concluir que a Lei que instituir ou majorar prazos de inelegibilidade do tipo cominada deve se sujeitar ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal de forma a impedir que seus efeitos se operem sobre fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Principiando este trabalho viu-se que a Lei da Ficha Limpa, LC 135/2010, criou hipóteses de inelegibilidade não existentes até então e majorou prazos de outras já existentes.
Em uma breve revisão teórica a respeito de direitos políticos, verificou-se que para que alguém concorra a cargos políticos deve satisfazer determinadas as condições adquirindo assim o direito de elegibilidade, e não poderá incidir sobre ele nenhuma das hipóteses que obstam esse direito, previstas na Constituição ou em Lei Complementar, denominadas inelegibilidades.
Verificou-se, ainda, que as inelegibilidades são classificadas em absolutas - restringem o acesso a qualquer cargo - e relativas - quando a restrição se dá apenas para certos cargos. Também classificam-se as inelegibilidades em inatas - decorrentes de uma característica da pessoa - e cominadas - decorrentes da prática de alguma conduta prevista em lei como ensejadora de tal efeito.
Em seguida, verificou-se que pelo princípio da anterioridade ou anualidade eleitoral a lei que altera o processo eleitoral só pode ser aplicada as eleições que ocorrerem após um ano de sua publicação. Aqui o processo eleitoral deve ser entendido como o conjunto de fatos regidos pela legislação que tem por objetivo a escolha dos representantes populares. Esse princípio corresponde à garantia individual que visa a proteção de todos os participantes do processo eleitoral contra as alterações casuísticas na legislação, garantindo, assim, a legitimidade do pleito.
Analisando-se o princípio da irretroatividade da lei, observou-se que a Constituição não permite que qualquer espécie normativa incida sob fatos anteriores a sua publicação para ferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada ou para cominar-lhes penas ou majorar as já existentes. Nesse ponto, estudou-se que o direito adquirido deve ser entendido como o direito que o seu titular pode exercer, ou aquele que, para exercê-lo, dependa apenas do adimplemento de condição não alterável por vontade alheia; que o ato jurídico perfeito é toda ação humana capaz de criar, alterar ou extinguir direito que tenha preenchido todos os requisitos legais para sua eficácia; que a coisa julgada é a decisão judicial imutável por dela não caber mais recurso; e que pena é toda restrição a direito aplicada em razão da prática de um ato.
Confrontou-se, então, a Lei da Ficha Limpa ao Princípio da Anualidade Eleitoral. Viu- se que as hipóteses inelegibilidades alteradas pela referida Lei são relevantes para a prática de vários atos que compõem o processo eleitoral, tais como registro de candidatura e escolha dos
candidatos em convenção partidária. Por isso, a Lei da Ficha Limpa teve a capacidade de alterar o processo eleitoral. Por consequência, ela não deveria ser aplicada às eleições que ocorressem até um ano da sua publicação. A Lei da Ficha Limpa foi publicada no dia 7 de junho de 2010 e as eleições gerais ocorreram nos dia 3 de outubro de 2010 e 31 de outubro desse mesmo ano, portanto, a Lei da Ficha Limpa não deveria ser aplicada a esse pleito.
Seguiu-se então, confrontando a Lei da Ficha Limpa ao princípio da irretroatividade da lei nos seus quatro aspectos estudados: proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada e garantia da irretroatividade de lei que institui ou majora pena.
Quanto ao direito adquirido, em que pese a posição jurisprudencial do TSE de que não há direito adquirido a elegibilidade, verificou-se ser indevida a retroação da Lei da Ficha Limpa de forma a prejudicar o direito de elegibilidade daqueles que, na data de sua publicação, encontravam-se aptos a terem um eventual pedido de registro de candidatura deferido.
No tocante ao ato jurídico perfeito, verificou-se que ao se atribuir a determinado ato jurídico, posteriormente a sua prática, efeito não buscado por aquele que o praticou, se estará, em verdade, prejudicando a vontade do agente em realizar o ato. Por isso, a aplicação da Lei da Ficha Limpa em razão da prática de atos lícitos anteriores à sua publicação constitui ofensa ao ato jurídico perfeito e que merece, portanto, proteção constitucional.
Em relação à coisa julgada, entendeu-se, em sincronia com o TSE, que nos casos em que o prazo da inelegibilidade foi fixado por sentença judicial da qual não caberia mais recurso, a alteração desse prazo em razão de retroação da Lei da Ficha Limpa, fere a coisa julgada e deve ser impedida.
Por fim, quanto à irretroatividade da lei penal, verificou-se que a Lei da Ficha Limpa majorou prazos de inelegibilidade do tipo cominada. Essas inelegibilidades possuem incontestável caráter de pena, pois representam restrição ao direito de elegibilidade em razão da prática de um ato. Estando, portanto, presentes todos os requisitos, há que se impedir a retroação da Lei da Ficha Limpa, naquilo em que majora ou institui hipóteses de inelegibilidades cominadas.
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