Jakobs e a vigência da norma como objeto do Direito Penal

Influenciado pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann e por ideais da filosofia de Hegel, Günther Jakobs vem desenvolvendo uma perspectiva Direito Penal bastante peculiar, o funcionalismo sistêmico.

Este possui como norte a ideia de um Direito Penal como instrumento para a estabilização social através da autoconfirmação da vigência da norma135 (e, consequentemente, afirmação da identidade social136), desencadeando uma prevenção

geral positiva, que diferentemente daquela chamada de negativa, não age de forma

intimidatória sobre os futuros autores de delitos, mas sim de maneira a reforçar a confiança de todos os indivíduos – vítimas potenciais da infração da norma137 – no cumprimento, em meio aos contatos sociais, das expectativas de comportamento normativizadas (ou seja, exercitar a confiança na norma)138. Resumindo em suas próprias palavras: a “Missão da pena [ou seja, também do Direito Penal] é a manutenção da norma

como modelo de orientação para os contatos sociais. Conteúdo da pena é uma réplica, que tem lugar a custa do infrator, frente ao questionamento da norma”139.

exagero o reparo de um autor segundo o qual, as «inesperadas» conclusões de Amelung «realizam precisamente aquilo que ele se propunha esconjurar: um retorno a Binding e à definição do bem jurídico como tudo o que, do ponto de vista do legislador, constitui condição de uma vida sã da comunidade». Amelung não só mantém o conceito de bem jurídico como se reporta a um bem jurídico cuja conformação definitiva comete, em exclusivo, ao legislador. O que equivale a uma como que capitulação face ao positivismo, abrindo-se além disso mão dos potenciais de crítica e liberalismo com que, esforços entretanto desenvolvidos – por autores como Jäger, Rudolphi, Sax ou Roxin – tinham procurado armar o conceito de bem jurídico” (Ibidem, pp. 102-103)

135 _{Em ideia semelhante a de Hegel, Jakobs defende que a sanção imposta à i nfração da norma surge para}

reafirmar sua vigência. “Em Hegel a teoria absoluta recebe uma configuração que em pouco se diferencia da prevenção geral positiva aqui representada” (Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Madrid : Marcial Pons, 1997, pp. 22-23)

136

JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional . Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 1996, p. 11.

137 _{PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos; CANCIO MELIÁ, Manuel. Un}

nuevo sistema de Derecho Penal. Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günther Jakobs. Buenos Aires : AD-HOC, 1999, pp. 24-25.

138 _{Em seu Tratado, Jakobs também cita como aspectos da prevenção geral positiva, oriundos das}

consequências custosas da pena, o exercício da fidelidade ao Direito e o exercício da aceitação das consequências. Todavia, segundo apontam Peñaranda Ramos; Suárez González; Cancio Meliá, Jakobs os relegou a efeitos secundários da pena, assim como já apontava que seriam efeitos intimidatórios, dando prevalência ao caráter de autoconfirmação da norma (Un nuevo sistema de Derecho Penal.

Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günther Jakobs. Buenos Aires : AD-HOC,

1999, pp. 25-26).

139

38 Jakobs, assim como Roxin140, relega a dogmática penal ontologista, característica de seu preceptor Welzel, trabalhando conceitos de molde orientado aos fins do Direito Penal (prevenção geral positiva). Assim, “se se parte da missão do Direito penal e não da essência (ou das estruturas) dos objetos da Dogmática penal, isso conduz a uma (re)normativização dos seus conceitos”141

. Partindo deste paradigma normativista142, passa-se a reformatar várias formulações penais, atribuindo-lhes sentido jurídico. O autor do delito passa a ser visto não como o ser humano capaz de ocasionar ou impedir sucessos, mas sim como aquele que pode ser responsável por estes sucessos ( pessoa143).

No funcionalismo sistêmico de Jakobs, o Direito Penal passa a ser encarado como uma engrenagem do sistema social, contribuindo para a manutenção da configuração social e estatal. Devido a esse escopo social, Jakobs reformula a função do Direito Penal, lhe atribuindo a missão de garantia das normas. Deixa assim, de serem objeto central da tutela penal os interesses sociais para o desenvolvimento de uma proposta no qual a norma é erigida a objeto da tutela penal.

Jakobs chega a igualar, terminologicamente, norma e bem jurídicos, send o tratados como sinônimos, como se pode inferir da sua própria definição de bem jurídico:

Por isso – ainda contradizendo a linguagem usual – se deve definir como o bem a proteger a firmeza das expectativas normativas essencial frente à decepção, firmeza frente às decepções que têm o mesmo âmbito que a vigência da norma posta em prática; este bem se denominará a partir de agora bem jurídico-penal144

140

“Aproximadamente desde 1970 se tem efetuado tentativas muito discutidas de desenvolver um sistema „racional-final (ou teleológico)‟ ou „ funcional‟ de Direito Penal. Os defensores desta orientação está de acordo – com muitas diferenças no demais – em rechaçar o ponto de partida do sistema finalista e partam da hipótese de que a formação do sistema jurídico -penal não pode vincular-se a realidades ontológicas prévias (ação, causalidade, estruturas lógico-reais etc.), senão que única e exclusivamente pode guiar-se pelas finalidades do Direito penal” (ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997, p. 203)

141

JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Madrid : Marcial Pons, 1997, p. IX.

142 _{Especificamente sobre o tema, o artigo JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática}

jurídico-penal. Bogotá : Universidad de Externado de Colombia, 2004.

143 _{A ideia dos atores do Direito Penal como pessoas é essencial ao sistema de Jakobs. O indivíduo não é}

visto, a partir de uma perspectiva meramente cognosciva, como homem (ser humano), e sim, desde uma perspectiva jurídica-social, como centro de imputação jurídica de direitos e deveres, sendo alvo de normas (e das expectativas institucionais nelas consubstanciadas que irão dar viabilidade a um tráfego social dotado de menor inseguridade) e podendo ser responsabilizado por suas violações. “Pessoa é, por tanto, o destino de expectativas normativas, o titular de deveres, e, enquanto titular de direitos, dirige tais expectativas a outras pessoas; a pessoa, como se pode observar, não é algo dado pela natureza, senão uma construção social” (JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática

jurídico-penal. Bogotá : Universidad de Externado de Colombia, 2004, p. 19).

144

39 Na justificativa do autor, o abandono da tradicional teoria de bem jurídico representa também uma questão de pragmática, afinal o bem jurídico não possui suficiente potencial crítico para limitar eventuais excessos do legislador, e, tampouco, a pena consegue recompor o bem jurídico lesado. Muito mais útil e efetivo é preservar as normas, pois são a estrutura da sociedade. Para que esta última exista realmente – e não somente de modo imaginário – suas normas devem ter vigência.145

Com esta visão, na qual “o discurso do bem jurídico é um discurso metafórico sobre a vigência da norma”146

, desenvolve o autor um radicalismo normativo no qual até a pessoa humana é funcionalizada, já que deixa de figurar como centro e fim do direito na sua elaboração dogmática para tornar-se reles “portador da resposta simbólica do sistema «à custa de quem» a validade contrafáctica das normas é afirmada. O que dificilmente se poderá compaginar com as exigências de um direito penal próprio de um Estado de direito”147

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