Zaffaroni e o papel unicamente limitativo do bem jurídico

A Ciência do Direito Penal possui como função a contenção do poder punitivo , prática essencial para a manutenção do Estado de Direito, pois sem ela o poder punitivo estaria liberado ao impulso das agências executivas e políticas.148

Esta é a ideia basilar da construção dogmática de Eugenio Raúl Zaffaroni, cujos contornos ele havia proposto uma década antes de sua propositura definitiva149, e que irá estruturar todo seu sistema na busca de criação de diques para contenção do poder punitivo. Sua análise, não para por aí, indo mais fundo na compreensão do poder punitivo para a sua maior redução, chegando a debruçar-se sobre o processo de seleção penalizante,

145 _{JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. IN:}

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coord.). El funcionalismo en Derecho Penal. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 53

146

JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional . Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 1996, p. 32.

147 _{ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,}

2004, p. 138.

148 _{ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte}

General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 4.

149 _{Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. 5}a _{ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001,}

principalmente, no que tange ao aspecto dogmático, a Parte III. Esta obra data originalmente de 1989, enquanto a primeira edição de seu novo Tratado é de 2000.

40 a chamada criminalização, que é resultado de um conjunto de agências que dão forma ao

sistema penal.

A criminalização se dá em duas etapas: a primária e a secundária. A

criminalização primária é aquela que torna delituosas condutas, permitindo a punição. Já

a criminalização secundária é ação punitiva exercida sobre aquelas pessoas que amoldam às hipóteses de criminalização primária. O problema deste sistema surge pelo fat o de que a criminalização primária se tornou tão vasta, abarcando um número tão extenso de conflitos, que a criminalização secundária, em virtude da limitação de suas agencias, apenas pode realizar uma pequena parte deste imenso programa criado.150

Assim, diante desta limitação de capacidade operativa, não resta outra opção às agências de criminalização secundária senão exercer uma orientação seletiva, decidindo quais pessoas deverão ser criminalizadas, que por regra geral acabam sendo aquelas que:

a) cometem fatos grosseiros, já que são mais fáceis de se deterem; e b) causem menos

problemas, em virtude de não possuírem poder político e econômico ou a comunicação de massa. Da combinação destes grupos, ou seja, do cometimento de fatos grosseiros por pessoas sem acesso à comunicação, acaba se projetando uma imagem de únicos delinquentes, criando, assim, um estereótipo que acaba por tornar os indivíduos que a este se amoldam mais vulneráveis ao processo de criminalização secundária.151

Ciente deste processo seletivo, que flagrantemente viola o princípio da igualdade, deve contrapor-se a Ciência do Direito Penal, reduzindo esta seletividade dentro de seu plano de contenção do poder punitivo152, ou seja, a construção do sistema penal deve ser orientado por uma teleologia redutora em todos seus âmbitos, inclusive a compreensão de bem jurídico.

Zaffaroni, como ávido defensor do Estado de Direito em detrimento do Estado de Polícia, constrói um conceito de bem jurídico filiado à tradição liberal, dando especial ênfase a titularidade do sujeito. Bem Jurídico é, nas suas palavras, a “relação de disponibilidade de um sujeito com um objeto (...). Em rigor, em que pese comumente se mencionar os bens jurídicos conforme os objetos (patrimônio, liberdade etc.), sua essência

150

ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte

General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, pp. 7-8.

151 _{ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte}

General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, pp. 8-9.

152 _{“A função mais óbvia dos juízes penais e do direito penal [ramo do saber] (como planejamento das}

decisões destes) é a contenção do poder punitivo. Sem a contenção jurídica (judicial), o poder punitivio ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e pol íticas e, por fim, desapareceria o estado de direito e a República mesma”. ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 5.

41 consiste na relação de disponibilidade do sujeito com estes objetos e não os objetos mesmos”153

.

Trata-se de um conceito diferenciado, ainda, porém, próximo a uma compreensão tradicional do bem jurídico. O que não acontece, por outro lado, com sua visão do papel a ser desempenhado pelo bem jurídico no Direito Penal, uma vez que deliberadamente nega o seu papel legitimador da intervenção penal.

Para o penalista e criminólogo argentino, o poder punitivo é uma manifestação de um Estado policial, deliberadamente voltado à restrição das liberdades fundamentais, não sendo admissíveis, nas teorias da dogmática penal, estruturas que venham fomentá -lo154. Uma compreensão de bem jurídico legitimante da intervenção penal, “abre o caminho para uma ilimitada criminalização”155

Desta maneira, a utilização do dogma do bem jurídico só é admitida no Direito Penal em uma compreensão limitativa, funcionando como instrumento do jurista penal – em especial por meio do princípio da lesividade – para conter irracionalidades do poder punitivo estatal e assim preservar as liberdades fundamentais tão preciosas ao Estado de Direito. Assim, por exemplo, é possível se combater tentativas do Estado de punir condutas meramente morais, uma vez que não é admissível a moral como um bem jurídico.