Teoria dos princípios e normas de direitos fundamentais

As normas de direitos fundamentais são aquelas emanadas de enunciados formalmente e/ou materialmente fundamentais. E normas sendo, obviamente estão sujeitas aos preceitos da teoria dos princípios, que, como visto, nada mais é que um capítulo da teoria da norma jurídica destinado a distinguir as espécies normativas. Consequen temente, as normas de direito fundamental podem assumir estrutura tanto de regras quanto de princípios.

O corrente uso, na doutrina pátria, da distinção entre regras e princípios de acordo com uma gradação de importância, atribuindo a este último caráter essencial e basilar do ordenamento, oportuniza uma equivocada impressão de que os direitos fundamentais somente derivariam daquelas normas fundamentalíssimas, os princípios. Tal tese se mostra totalmente equivocada ao se adotar um critério de distinção qual itativo entre regras e princípios.

Se o que importa para identificação da espécie normativa é a estrutura do mandamento por ela trazida, é fácil de exemplificar casos em que normas com mandamentos definitivos derivam de enunciados de direitos fundamentais. Veja-se o caso

263 _{Em igual sentido, SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de}

Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 106 e GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a

interpretação/aplicação do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 198.

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ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 105.

265 _{Vírgilio Afonso da Silva se mostra crítico a proposta de Alexy, por ser temeroso que ela “dê a entender}

que o aplicador do direito está sempre livre, em qualquer caso e em qu alquer situação, para afastar a aplicação de uma regra por entender que há um princípio mais importante que justifica esse afastamento” (Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 52). A preocupação com a segurança jurídica do pupilo e tradutor de Alexy é realmente pertinente, mas não parece que Alexy se descuidou dela, afinal deixa claro que há um maior ônus para se destituir uma regra através de um princípio antagônico, uma vez que, como visto, se faz necessário sopesar também o princípi o de vinculação às escolhas do legislador.

74 da irretroatividade da lei penal, normalmente declarada como princípio no modelo de distinção por grau de importância266.

A irretroatividade da lei penal está consignada no dispositivo do art. 5º, XL, CF267, dentro do Título Direitos e Garantias Fundamentais, não pairando dúvidas se tratar de um enunciado de direito fundamental. A partir deste enunciado, extrai -se o seguinte comando “é proibida a retroação de leis penais. Caso seja mais benéfica, a lei penal deve retroagir”. Note-se que a extensão do conteúdo está previamente delimitado pela norma, não sendo passível de gradações: se a nova lei é maléfica ao réu, não retroage; se é benéfica retroage. Assim, consignando um mandamento definitivo, tal norma é uma regra. E mais, emanada de uma disposição de direito fundamental, ela é uma regra de direito fundamental.

Desta maneira, mostra-se evidente que a teoria dos direitos fundamentais é fundada em um modelo normativo composto princípios e regras, sendo cogitável a interligação entre estes dois níveis. Inclusive, neste modelo, é plenamente admissível que de um mesmo enunciado de direito fundamental se extraia tanto uma regra quanto um princípio.268

O nível dos princípios é composto por todos os princípios que, a partir dos enunciados da Constituição Federal, sejam determinantes para questões de direitos fundamentais. Assim, “sempre que uma disposição de direito fundamental garante um direito subjetivo, a ela é atribuído ao menos um princípio desta natureza”.

Todavia, os princípios não se resumem a concessão de direitos individuais fundamentais, também possuindo como objetos interesses coletivos, que “podem ser utilizados sobretudo como razões contrárias a direitos fundamentais prima facie, embora possam ser também utilizados como razões favoráveis a eles”.269

O nível das regras é marcado por disposições definitivas que representam uma decisão a favor de princípios com sua decorrente positivação. Mas não só. É possível

266 _{Cf., dentre inúmeros outros – ainda que sob a alcunha de princípio legalidade –, BITENCOURT, Cezar}

Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. I. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 18.

267 _{Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.} 268

Em seu modelo de teoria dos princípios, Humberto Ávila também admite a possibilidade de um mesmo enunciado se extrair uma regra e um princípio (e também um postulado, que elenca como terceira espécie normativa, dotada de conteúdo metódico), assim, ilustra com o dispositivo da Constituição segundo todos devem ser tratados igualmente. A seu ver, é possível aplicá -lo como regra, “porque proíbe a criação ou aumento de tributos que não sejam iguais para todos os contribuintes”, e como princípio, “porque estabelece como devida a realização do valor igualdade”. (ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 69).

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75 também se encontrar regras que representam determinações trazidas pelo legislador constitucional devido à contraposição de princípios, estabelecendo-se cláusulas de restrição a direitos fundamentais270. Ou seja, as regras representam consagração de princípios ou o resultado de uma prévia decisão da Constituição a uma determinada colisão de princípios.271

Importante destacar que existe uma relação de hierarquia entre estes dois níveis, possuindo o nível das regras primazia em relação ao nível dos princípios. Em que pese os princípios também representarem uma ato de positivação, consequentemente uma decisão a favor destes princípios, as regras representam um passo além, trazendo decisões posteriores àquela decisão, estabelecendo, por vezes, relações de preferência entre os princípios272. Dar primazia a regras nada mais é do que vincular-se à Constituição; é submeter-se às decisões do legislador constituinte.273