JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: UMA REVISÃO TEÓRICA

Os tribunais brasileiros têm merecido crescente atenção daqueles que estudam os fenômenos sociais. É notório que em um Estado Democrático de Direito tanto o Estado quanto o indivíduo estejam submetidos à possibilidade de controle judicial. Diversos trabalhos acadêmicos têm se preocupado com a temática da judicialização da saúde e, mais especificamente, do acesso à assistência farmacêutica, estando, porém, longe de esgotar a análise do tema.

Segundo Débora Alves Maciela e Andrei Koerner³⁴, a expressão “judicialização” passou a compor o léxico das ciências políticas na metade da década de 90, formulada em linhas de análise pelo projeto de Tate e Vallinder. Este trabalho aborda a judicialização política em uma dimensão essencialmente ativista, lendo-o como método típico da decisão judicial na resolução de questões e demandas políticas. A ideia de judicialização envolveria tanto o precedimento (uso do formato judicial nas outras esferas de poder, como as Comissões Parlamentares de Inquérito ou os juízes administrativos), como o envolvimento do judiciário em decisões afirmativas. Ariosto Teixeira (1997) e Marcus Faro de Castro (1997) forma os primeiros a utilizar o termo no Brasil em suas análises de ações de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. O professor Luis Roberto Barroso³⁵ entende a “judicialização” como sendo a transferência de poder para os juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, argumentação e na forma de participação da sociedade. Desta forma, o uso do meio jurídico exerceria um papel decisivo na democratização da sociedade. Já Rogério Arantes³⁶ utiliza a idéia de judicialização da política como sinônimo do

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TATE, C. Neal e VALLINDER, Torbjorn. 1995. The Global Expansion of Judicial Power. New York University Press, 1995 apud MACIELA, Débora Alves e KOERNER, Andrei. “Sentidos da judicialização da política: duas análises”. LUA NOVA Nº 57— 2002, Pág. 113 – 134.

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BARROSO, Luís Eduardo. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista eletrônica de Direito do Estado. n.18, abr./mai/jun./2009 Disponível em:

http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-18-ABRIL-2009-LUIS%20BARROSO.pdf. Acesso em: 11 março 2011.

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ARANTES, Rogério Bastos. Ministério Público e política no Brasil. São Paulo. Editora Sumaré, 2002.

ativismo do Ministério Público e suas conseqüências negativas para a integridade dos três poderes e da instituição do Ministério Público.

Para Luiz Werneck Viana a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais foi o responsável pela democratização do acesso à justiça no Brasil passando a ser “responsáveis pela exposição do Poder Judiciário, sem qualquer tipo de mediação social ou política, às expectativas por direito e cidadania de setores socialmente emergentes.³⁷” O uso a ser feito do termo, neste trabalho, acompanha o entendimento do professor Luis Roberto Barroso, uma vez que “judicialização da saúde” pressupõe um uso institucional da justiça como forma de garantir um direito constitucional. A “judicialização” da saúde tem sido recorrentemente utilizada em litígios individuais e coletivos para maior acesso à assistência farmacêutica do sistema público de saúde. Direito líquido e certo de atendimento público de qualidade na saúde e acesso aos mais diversos medicamentos são reconhecidos diariamente nos tribunais da cidade, porém nem sempre com a celeridade e tutela necessárias.

Danielle da Costa Leite Borges trabalha em sua dissertação com as ações individuais para o fornecimento de medicamento propostas por usuários do SUS contra o Estado do Rio de Janeiro em 2005 e com a intervenção do judiciário nas políticas públicas. Para a autora, as “decisões judiciais indicam um novo formato de judicialização, no qual o Poder Judiciário se substitui ao Executivo na escolha de fornecer este ou aquele medicamento, neste caso sob o fundamento de assegurar a efetivação do direito à saúde, previsto constitucionalmente³⁸”. A substituição do Executivo pelo Judiciário afronta outro princípio constitucional, que é a separação dos poderes.

As consequências para o orçamento da saúde por decisões judiciais também são observadas por Danielle da Costa Leite Borges, entretanto sem aprofundar as vedações expressas existentes nos incisos do art. 167 da Constituição Federal. A autora questiona também o limite da obrigação do Estado no atendimento às solicitações de medicamentos, uma vez que o Ministério da Saúde estabelece um critério no

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VIANNA, Luiz Jorge Werneck et al. “A judicialização da política e das relações sociais no Brasil”. Rio de Janeiro: Revan, 1999, pág.155.

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BORGES, Danielle. “Uma análise das ações judiciais para o fornecimento de medicamentos no âmbito do SUS: o caso do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2005”. RJ: Escola Nacional de Saúde Pública Sérgio Arouca/FIOCRUZ, dissertação, 2007, pág. 12.

fornecimento de medicamentos. Aprofundando a questão, Danielle Borges aborda o princípio da reserva do possível e o conceito do mínimo existencial para balizar o exigível ao Estado quanto aos direitos sociais. Tecendo críticas no que se refere à forma como o judiciário tem deferido as demandas individuais, sem respaldo técnico ou previsão orçamentária, a autora destaca o papel do judiciário como “instrumento da cidadania”, possuindo legitimidade para intervir no Executivo e na máquina pública administrativa, mesmo apontando para possíveis extrapolações de competência por parte deste.

Ramiro Nóbrega Sant’ana em sua dissertação sobre a saúde aos cuidados do judiciário no Distrito Federal não aprofunda a análise do conceito de judicialização da política, restringindo sua definição sendo “a tendência de direcionamento ao judiciário de demandas por implementação e controle das políticas do Estado³⁹”. Criticando a dualidade entre sistema público e privado de saúde e a valorização do segundo em detrimento do primeiro, o autor deixa transparecer seu posicionamento em relação às práticas que denomina de “privatizantes” da saúde. Ramiro Sant'ana observa que as decisões do TJDFT possuem uma postura “estatizante.⁴⁰”

Carolina Alves Vestena⁴¹ em sua dissertação de mestrado estudou os impactos das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal realizadas até 2010. Dentre as cinco audiências públicas realizadas desde a promulgação das leis 9.868 e 9.882 de 1999, o STF realizou audiência específica em matéria de Sistema Único de Saúde, objetivando esclarecer quesitos⁴² técnicos, administrativos, políticos, econômicos e jurídicos.

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SANT'ANA, Ramiro Nóbrega. Op. cit, pág. 09.

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Expressão utilizada por NOGUEIRA (2008) e se refere à atribuição para o Estado da responsabilidade de oferecer um número crescente de serviços de saúde apud SANT'ANA, Ramiro Nóbrega. Op. Cit. pág 11

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VESTENA, Carolina Alves. “Participação ou formalismo? O impacto das audiências publicas no Supremo Federal Brasileiro”. Rio de Janeiro: FGV, 2010, dissertação.

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Os quesitos definidos 1) Responsabilidade dos entes da federação em matéria de direito à saúde; 2) Obrigação do Estado de fornecer prestação de saúde prescrita por médico não pertencente ao quadro do SUS ou sem que o pedido tenha sido feito previamente à Administração Pública; 3) Obrigação do Estado de custear prestações de saúde não abrangidas pelas políticas públicas existentes; 4) Obrigação do Estado de disponibilizar medicamentos ou tratamentos experimentais não registrados na ANVISA ou não aconselhados pelos Protocolos Clínicos do SUS; 5) Obrigação do Estado de fornecer medicamento não licitado e não previsto nas listas do SUS; e 6) Fraudes ao Sistema Único de Saúde.

Segundo Vestena, a audiência a respeito do SUS dispôs os participantes em lados opostos, exercendo o contraditório, sem grande participação dos ministros e com utilização dos pronunciamentos para reforçar pontos previamente defendidos:

“A audiência transformou-se em um grande evento de pronunciamentos de caráter científico, jurídico e político a respeito do tema conduzidos na forma de palestras, sem referência específica aos processos que motivaram sua convocação. Sendo assim, o fato de o único parâmetro para seleção ser a inquestionável autoridade e experiência sobre o tema em questão significa, em última instância, a inexistência de critérios para a seleção dos participantes, ainda que se tenha estabelecido um procedimento para tanto. Dessa forma, as audiências foram organizadas sem padrão algum em relação às características determinantes para a seleção.

Outro ponto relevante que demonstra a falta de critérios para a realização das audiências é a própria abertura da norma que confere tal prerrogativa aos ministros. Os parâmetros “necessidade de esclarecimentos” e “notória insuficiência das informações existentes nos autos” conferem ao relator a discricionariedade total para decidir sobre a pertinência da chamada da audiência, sem que tenha de justificar suas razões⁴³”.

A utilização das audiências públicas no STF não atenderia a função proposta, uma vez que não há ampla participação, os critérios de seleção dos agentes habilitados a oferecer esclarecimentos são obscuros e há, geralmente, a perpetuação do discurso de elite nos temas propostos. A estrutura de apresentação de argumentos postos de formas antagônicas / dicotômicas também corrobora com o empobrecimento das audiências públicas.

Dessa forma, ainda que o egrégio tribunal tenha proposto a realização de uma audiência pública para aprofundar a discussão a respeito do acesso à saúde e da obrigação do Estado dessa assistência, perpetuou-se naquele contexto a limitação da análise do tema e a permanência das opiniões dos ministros. A audiência pública estimulou a criação do Fórum Nacional do Judiciário para Monitoramento e Resolução das Demandas de Assistência à Saúde instituído, em 03 agosto de 2010, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)⁴⁴. Os principais objetivo desse Fórum são: a elaboração de estudos, a proposição de medidas e normas para o aperfeiçoamento de procedimentos e a prevenção de novos conflitos judiciais na área da saúde.

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VESTENA, Carolina Alves. Op. Cit. pág. 85.

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Conselho Nacional de Justiça, resolução nº 107 de 06 de abril de 2010. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_107.pdf. Acesso em: 18 de julho de 2011.

É certo que a temática da saúde pública e de sua assistência pelo Estado nunca esteve tão em voga no judiciário como na última década. Audiências públicas, criação de Fórum permanente sobre o tema no Conselho Nacional de Justiça e recomendação de secretarias técnicas de apoio aos magistrados dão o tom dessa nova postura do judiciário e do reflexo que as ações propostas tem ocasionado.

Para o presente trabalho, resta saber qual o papel que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) está desempenhando no atendimento à saúde da população do Rio de Janeiro e se este está limitante às soluções paliativas ou temporárias? Uma possível resposta a essas questões poderá ocorrer através do estudo dos acórdãos do referido tribunal a respeito da assistência farmacêutica.

Além dos acórdãos, o TJ-RJ possui em seu endereço eletrônico um link denominado “banco de conhecimento”, que, além de outras opções, disponibiliza a “correlação dos verbetes sumulares do TJERJ – STJ – STF e dos enunciados do PJERJ”, com indicação de atualização e separados por tema para “facilitar a realização das atividades jurídico-administrativas da Instituição⁴⁵”.

Sob a nomenclatura classificativa de “direito à saúde” e atualizado em 25/11/2010, o documento seleciona sobre o tema: súmula nº65 do TJ que trata da responsabilidade solidária dos entes federados como garantia do direito à saúde e à tutela antecipada; súmula nº115 do TJ que trata da economia e celeridade processual, uma vez que a solidariedade dos entes federados não implica no chamamento ao processo; súmula nº116 do TJ que trata que a substituição do medicamento pedido e o concedido pelo ente federativo não fere o princípio da correlação, desde que relativa à mesma moléstia; Enunciado – aviso TJ nº 94 que trata de diversos temas a respeito do direito à saúde, destacando a possibilidade de apreensão e entrega de recursos públicos do ente devedor suficientes para aquisição do medicamento ao necessitado, com posterior prestação de contas e em caso de ineficácia de outro meio coercitivo, assim como a previsão de fornecimento de medicamentos não padronizados na listagem do SUS, mas reconhecidos pela ANVISA e receitados por médico não afronta o princípio da reserva do possível; Enunciado – aviso TJ nº 67, que informa que não estão sujeitos ao duplo grau de jurisdição as ações que versem sobre fornecimento de medicamentos;

Enunciado – aviso TJ nº 51, que ordena as providências em caso de descumprimento de ordem judicial de entrega de medicamentos.

A seleção de enunciados e súmulas buscam uma forma de uniformização no entendimento a respeito do tema, inclusive quanto à aplicação de princípios constitucionais. Além de questões principiológicas, os magistrados são obrigados a decidir sobre questões técnicas, que muitas vezes, não possuem domínio, assim como basilar formas discricionárias de cumprimento de liminares e decisões definitivas.

Nota-se um entendimento de caráter “legislativo” quando o enunciado do Tribunal afasta o duplo grau de jurisdição para as ações que versem sobre fornecimento de medicamentos. Dessa forma, ainda que uma grande quantidade de ações chegue aos tribunais para julgamento, é possível que em alguns casos o ente público sucumbente deixe de oferecer recurso contra decisões que os obrigam ao fornecimento de medicamentos.

O duplo grau obrigatório de jurisdição, previsto no art. 475 do Código de Processo Civil, vincula o julgador a, de ofício, remeter o processo julgado à análise do tribunal, quando a sentença é proferida contra a União, Estado, município, Distrito Federal, autarquias e fundações de direito público. Esse instituto tem como finalidade a proteção ao interesse público, uma vez que caberia ao colegiado a avaliação de sentenças desfavoráveis ao erário. Vale destacar que o reexame necessário só é aplicado às condenações superiores a 60 (sessenta) salários mínimos ou quando a sentença não estiver fundada em jurisprudência ou súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal superior competente.

A Fazenda Pública possui garantias processuais que visam proteger o interesse coletivo e, portanto, o enunciado do Tribunal que afasta o duplo grau obrigatório estaria em desacordo com a legislação vigente, uma vez que este só pode ocorrer nos casos previstos no referido artigo⁴⁶. Entretanto, como grande parte dos processos referentes ao fornecimento de medicamentos está abaixo do limite de 60 (sessenta) salários mínimos, a celeridade processual é garantida, assim como a finalidade desse tipo de ação.

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Disponível em http://www.tjrj.jus.br/consultas/banco_conhecimento/banco_conhecimento.jsp. Acesso em 19 de julho de 2011.

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Para uma melhor análise das garantias processuais da Fazenda Pública e do reexame necessário ver: Welsch, Gisele Mazzoni. “O Reexame Necessário e a Efetividade da Tutela Jurisdicional”. Livraria do advogado:, 2010.

3.2. ESTUDO DE CASO: ACÓRDÃOS, DECISÕES MONOCRÁTICAS,