Buscando a postura jurisprudencial sobre a inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, constata-se que os órgãos que integram o Poder Judiciário ainda não têm uma posição pacífica a respeito do mesmo. Alguns apóiam baseando-se na simples legalidade de sua edição e outros o rejeitam com apoio na ineficácia do mesmo, o qual gera desproporcionalidade, curioso mencionar que o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade é invocado por ambas as correntes jurisprudenciais.
O Superior Tribunal de Justiça apreciando a legalidade do mencionado regime considerou que o princípio da relatividade ou da conveniência de interesse público se aplicaria no caso para justificar a restrição de direitos desse regime, quanto a relatividade de direitos não resta dúvidas, o problema é que para que esse sejam relativizados faz-se necessário a existência de um bem jurídico maior, o que não ocorre diante da ineficácia do mencionado regime, cujo único objetivo que ele alcança é a aplicação de pena mais grave ao condenado, não há melhora alguma para a sociedade, como se vêm evidenciando nesse período de existência da Lei 10.792.
O Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não apreciou a matéria de forma absoluta, apenas incidentalmente, referida prestação jurisdicional tem sido utilizada por aqueles que defendem a adequação do RDD aos preceitos constitucionais, como se fosse uma posição pacífica do STF; do lado contrário, em recente decisão, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, também incidentalmente, em resposta a interposição de Hábeas Corpus, em decisão unânime, considerou presente a inconstitucionalidade do temido regime fechadíssimo.
Ocorreram então inúmeras críticas a essa decisão judicial paulista, pois, em verdade, não poderia um órgão fracionário, decidir como se fosse o pleno, em afronta ao art. 97, da Constituição Federal, merecendo inclusive análise do Ministro Marco Aurélio de Mello, o qual posicionou-se obviamente pela inconstitucionalidade da decisão da 1ª Câmara Criminal de São Paulo, por usurpação da função. Independente de não ter sido seguido o procedimento correto, o certo é que alguns magistrados estão começando a acordar dessa letargia, gerada pelo sentimento de vingança da sociedade, a qual acredita que punindo severamente o indivíduo irá diminuir a violência, o que é uma falácia, pois há claros exemplos em nações desenvolvidas que adotam penas muito mais rigorosas do que o direito penal do inimigo “tupiniquim” e, mesmo assim, o nível de violência ultrapassa o nosso, que exemplo maior do que o da nação norte americana, a qual dispõe até da pena capital.
Da análise dos procedimentos do RDD apreciados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em resposta a interposição de Hábeas Corpus ou em Agravo em Execução, verifica-se que os temidos excessos já tiveram início, havendo desrespeito aos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal por saltar procedimentos, condenando antecipadamente o preso, em razão de fatos graves, mas não provados, vejamos duas decisões jurisprudências do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICAREGISTRADO(A) SOB N° Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO EM EXECUÇÃO n° 1.152.138.3/7-00, da Comarca de SÃO PAULO, em que é agravante o MINISTÉRIO PÚBLICO, sendo agravado RICARDO DE PAULA FERREIRA: ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao agravo Ministerial, de conformidade com o voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Presidiu o julgamento o Desembargador MÁRIO DEVIENNE FERRAZ e participaram os Desembargadores MARCO NAHUM
e FIGUEIREDO GONÇALVES, com votos vencedores. São Paulo, 15 de janeiro de 2008: PERICLES PIZA Relator VOTO N° 16.556 AGRAVO EM EXECUÇÃO N° 1.152.138.3/7-00
COMARCA DE SÃO PAULO MINISTÉRIO PÚBLICO – agravante RICARDO DE
PAULA FERREIRA - gravado Agravo em Execução. Insurge-se a Justiça Pública contra o indeferimento de internação no RDD, não obstante entenda necessária a medida. Impossibilidade. Ausência dos requisitos ensejadores. Não houve processo administrativo para apurar a falta. Não basta apenas inquérito policial Suposta prática de crime que ainda será submetido a Júri Popular. Ofensa ao principio constitucional da presunção de inocência. Agravo Ministerial improvido. I - O Ministério Público, irresignado com a decisão proferida pelo Magistrado da Vara das Execuções Criminais desta Comarca da Capital (Processo de Internação no RDD n° 89/2007), ofertou o presente Agravo em Execução objetivando reformar a sentença que indeferiu a internação de RICARDO DE PAULA FERREIRA no chamado "Regime Disciplinar Diferenciado ", medida que pretende seja revista, já que entende imprescindível a medida restrita. Processado o recurso, e mantida a decisão guerreada opinou a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento do agravo. Agravo em Execução n° 1.152.138.3/7-00 - São Paulo TJ/la Câmara Criminal II - Trata-se de agravo em execução interposto pelos Promotores de Justiça da Vara das Execuções Criminais da Capital contra decisão que indeferiu a internação do sentenciado Ricardo de Paula Ferreira no regime disciplinar diferenciado, pelo prazo de 360 dias. Infere-se dos autos que o Senhor Secretário Adjunto da Secretaria da Administração Penitenciária, com fundamento no artigo 52 da LEP, requereu, inicialmente, a internação de Ricardo de Paula Ferreira pelo período cautelar de noventa dias, em razão de ter praticado falta grave, suposta participação em homicídio consumado contra o Diretor Geral do Centro de Detenção Provisória de Mauá e homicídio tentado contra a Diretora de Recursos Humanos (cf. fls. 11/18). A internação cautelar foi deferida pelo Juízo das Execuções (cf. fls. 23/26). Posteriormente, foi requerida a inclusão definitiva, mas tal medida foi indeferida (fls. 61/64). Daí a insurgência Ministerial. Em que pesem as razões coligidas pelos ilustres representantes da Justiça Pública, data máxima venia, ao meu sentir, razão não lhes assiste. Como bem observou o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça, que aqui incorporo como razão de decidir, os fatos Agravo em Execução n" 1.152.138.3/7-00- São Paulo TJ/la Câmara Criminal imputados ao agravado - homicídio tentado e consumado contra funcionários do sistema penitenciário - são da maior gravidade e, como tal, poderiam ensejar a internação em regime disciplinar diferenciado, medida sabidamente excepcional, mas justificável diante da dura realidade dos dias de hoje. No entanto, apesar de haver nos autos forte indícios de envolvimento do agravado nos crimes que lhe são imputados e de participação em organização criminosa, a medida excepcional não se justifica no caso em apreço, com bem decidiu o Magistrado a quo. Não se demonstrou o preenchimento dos requisitos necessários à decretação da drástica medida. Não se colacionou aos autos prova robusta da necessidade efetiva da internação no regime disciplinar diferenciado, a sua participação em organização criminosa ou a sua ascendência sobre os demais detentos, criando risco à segurança do sistema prisional. Mas, apenas, escorou-se o pedido nos indícios da participação do acusado nos graves crimes que lhe são atribuídos. Não há que se confundir uma coisa com a outra.Agravo em Execução n° 1.152.138.3/7-00 TJ/la Câmara Criminal - São Paulo Afora isso, não consta dos autos sequer a instauração de sindicância para a apuração da falta grave. O pedido foi instruído tão só com peças do inquérito policial, o que é suficiente para a instauração de uma ação penal, mas não para a comprovação de falta grave cometida por sentenciado. Também, nem poderia haver sindicância administrativa quanto a tal ocorrência, pois como bem observou o parecer da Douta Procuradoria: "Consta da representação formulada pelo Secretário Adjunto da Administração Penitenciária que o fato homicídio tentado e consumado - ocorreu
em 26 de janeiro de 2007 e "o sentenciado em questão encontrasse recolhido no Centro de Detenção Provisória de São Bernardo do Campo desde o dia 14 de junho do corrente" (fls. 12). Portanto, a conduta do agravado se deu quando não estava cumprindo pena no sistema prisional e não vejo como possa ser punido administrativamente por jatos praticados quando não estava sujeito às sanções previstas na LEP. A conduta do agravado só está sujeita às sanções disciplinares previstas pela LEP a partir de sua prisão, ainda que provisória. A conduta anterior, ainda que grave, estará sujeita apenas a Agravo em Execução n° 1.152.138.3/7-00 - São Paulo TJ/la Câmara Criminal uma eventual sentença condenatória, após o devido processo penal. " (cf. fls. 96/98). Por derradeiro, aplicar-lhe sanção disciplinar de forma antecipada e açodada, por suposta prática de crime que ainda será submetido a julgamento perante o Júri Popular, caracterizaria ofensa latente ao princípio constitucional da presunção de inocência. A decisão de primeiro grau é de prevalecer incólume por seus próprios e jurídicos fundamentos. Ante ao exposto, nego provimento ao agravo Ministerial. Agravo em Execução n° 1.152.138.3/7-00- São Paulo TJ/la Câmara Criminal29
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA
ACÓRDÃO REGISTRADO(A) SOB N°•01039916* Vistos, relatados e discutidos estes autos de HABEAS CORPUS N° 893.915-3/5-00 da Comarca de SÃO PAULO, em que é impetrante o Bel. LUÍS HENRIQUE MARQUES, sendo paciente
PRISCILA RODRIGUES DE SOUZA: A C O R D A M , em Primeira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, conceder a ordem com o fim de determinar a imediata remoção da paciente do "regime disciplinar diferenciado", com recomendação, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Desembargadores Mário Devienne Ferraz e Borges Pereira, com votos vencedores. São Paulo, 09 de maio de 2006.
MARCO NAHUM
Presidente e Relator
Impetrante: Bel. Luís Henrique Marques Paciente: Priscila Rodrigues de Souza Voto n° 9048 - Relator MARCO NAHUM '
"'Habeas Corpus'. Regime Disciplinar Diferenciado - RDD. Inconstitucionalidade. Ofensa a princípios fundamentais constantes da Constituição Federal. Ordem concedida."O advogado da FUNAP Luís Henrique Marques impetra "hábeas corpus"
em favor da detenta Priscila Rodrigues de Souza, matrícula 347.754, execução 624.129, em virtude de ter sido recolhida em "regime disciplinar diferenciado" por ato do MM. Juiz de Direito das Execuções Criminais de São Paulo. I Alega ausência de contraditório no procedimento disciplinar que acabou por punir a paciente, assim como ,a inconstitucionalidade do referido regime de execução de pena (fls. 02/05). Foram prestadas informações (fls. 18/19). A Procuradoria de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 38/41). E o relatório. A paciente cumpria pena na Penitenciária Feminina do Butanta, quando ocorreu rebelião entre as detentas; Segundo a inicial, com o fim da rebelião, que durou algumas horas, a Direção do Presídio indicou 52 reeducandas como
29 TJ-SP – 1ª Câmara criminal – AE nº 1.152.138.3/7-00, voto Des. Marco Nahum, Diário da Justiça, 29 de janeiro
de 2008.
participantes ativas do movimento e, após autorização judicial, houve a transferência de todas para o "regime disciplinar diferenciado", inclusive a paciente. O referido "regime disciplinar diferenciado" determina que o preso seja recolhido em cela individual, com saídas diárias de 02 horas para banho de sol, o que significa dizer que a pessoa fica isolada por 22 horas ao dia. Sua duração é de um ano, sem prejuízo de que nova sanção seja aplicada em virtude de outra falta grave, podendo o prazo de isolamento se estender até 1/6 da pena. Ainda é proibido ao preso que ouça, veja, ou leia qualquer meio de comunicação, o que significa dizer que não recebe jornais, ou revistas, assim como não assiste televisão, e não ouve rádio. Independentemente de se tratar de uma política criminológica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocialização ou correção do detento, para adotar "medidas estigmatizantes e inocuizadoras" próprias do "Direito Penal do Inimigo*, o referido "regime disciplinar diferenciado" ofende inúmeros preceitos constitucionais. Trata-se de uma determinação desumana e degradante (art. 5°, III, da CF), cruel (art. 5°, XLVil, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1o, III, da CF). Por fim, note-se que o Estado Democrático é aquele que procura um equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem. O desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente limitação excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao Estado Democrático. Neste sentido, o próprio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, ao entender como inconstitucional o citado regime disciplinar, ainda deixou evidente que a medida "é desnecessária para a garantia da segurança dos estabelecimentos penitenciários nacionais e dos que ali trabalham, circulam e estão custodiados, a teor do que já prevê a Lei 7.210/84, Ainda sobre o referido excesso da medida, o próprio Ministério da Justiça afirmou que "o isolamento não é boa prática;...; um modelo de gestão muito mais positivo é o de abrigar os presos problemáticos em pequenas unidades de até dez presos, com base de que é possível proporcionar um regime positivo para presos que causam transtorno, confinando-os em 'isolamento em grupos', em vez da segregação individual. Assim, por toda a inconstitucionalidade inerente ao "RDD", impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da medida adotada contra a paciente, e a concessão do "writ” a fim de que a reeducanda seja imediatamente removida do "regime disciplinar diferenciado" a que foi transferida. Ficam prejudicados os demais argumentos da paciente. Comunique-se, incontinenti, a Vara das Execuções da Comarca em que se localiza o presídio para onde a paciente foi transferida a fim de cumprir o "RDD". Pelo exposto, concederam a ordem com o fim de determinar a imediata remoção da paciente do "regime disciplinar^diferenciado", com recomendação.
MARCO NAHUM
Habeas Corpus n° 893.915-3/5-00 - Voto n° 904830
Diante dos fatos expostos, desrespeito ao contraditório e a ampla defesa, carência de procedimento adequado e afronta ao princípio da presunção de inocência, verifica-se o perigo que representa mencionado regime para o Estado Democrático de Direito, pois o mesmo, deixa brechas para que o Poder Público, sob o argumento de ter o condenado cometido crime “doloso, que ocasione subversão da ordem” e “fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em
30 TJ-SP – 1ª Câmara criminal – HC nº 893.915/5-00, voto Des. Marco Nahum, Diário da Justiça, 05 de julho de
organizações criminosas”, cometa abusos, tendo em vista o caráter excessivamente discricionário dessas disposições, pois o dolo ocorre em qualquer atitude, e até uma simples discussão em uma partida de futebol pode ocasionar tumulto e “subversão da ordem”, quanto a “fundadas suspeitas”, por si só, já se abstrai que vai de encontro ao princípio da presunção de inocência, quando possibilita a inclusão do encarcerado no RDD, sem provas, baseando-se apenas em suspeitas.
Normalmente, nos Estados em que a violência apresenta-se mais intensamente, há uma tendência ao embrutecimento das autoridades jurisdicionais, de forma que os magistrados passam a ponderar, sempre mais favoravelmente ao Jus Societas, o que em situações normais é perfeitamente aceitável, entretanto, quando não há prejuízo efetivo a sociedade, nem benefício com a restrição de direitos individuais, a punição torna-se desmedida, não razoável ou proporcional, maculando o devido processo legal.
Felizmente há indícios, como se vê pelas decisões jurisprudenciais supracitadas de que, passada a histeria coletiva, que assolou o país, por conta da ação de criminosos nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, os Juízes estão sendo mais criteriosos na inclusão do condenado nesse regime, e principalmente passaram os mesmos a concluir pela inconstitucionalidade do RDD, pela afronta a princípios constitucionais.
Conclusão
As normas que envolvam a aplicação de pena, por tratarem do bem jurídico mais relevante, a liberdade, devem ser criadas, com base na racionalidade, sendo inaceitável que pressões externas aos legitimados a editar as leis exerçam influência na confecção das normas jurídicas, pois, se assim ocorrer, inevitavelmente, tais normas não obedecerão ao primado da justiça, sendo ao contrário, voltadas a atender interesses privados, em afronta ao princípio da prevalência do interesse público sobre o interesse privado. Entretanto imprescindível consideração, nos últimos tempos não vem sendo atendida, como ocorreu com a chamada Lei de Crimes Hediondos, a qual estipulou penas mais severas e restrições à progressão de regime, o que é de flagrante inconstitucionalidade, entretanto, por muito tempo, prevaleceu com essas irregularidades, até que, em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, incidentalmente, acordou pela inconstitucionalidade da proibição de progressão de regime. Posteriormente, o Poder Legislativo corrigiu o erro, permitindo a referida progressão.
Convém registrar que, até a definitiva tomada de decisão jurisprudencial, direitos fundamentais foram mitigados sob o argumento da prevalência do jus societas, embora, como ficou comprovado, nenhum benefício a sociedade trouxe mencionada lei, apenas prejuízos restou ao apenado, visto que, não houve, diminuição na violência, motivo da edição da lei. Como se vê, o RDD segue os mesmos passos da Lei de Crimes Hediondos, ou seja, apesar de não se coadunar com os princípios constitucionais e com os objetivos da Execução Penal, a ressocialização do apenado, mencionado regime foi aprovado e pouca ou nenhuma reação social evidenciou-se, ocorrendo até apoio a favor do mesmo, entretanto, passados 05 (cinco) anos da entrada em vigor de referido regime, nenhum benefício restou para a sociedade, não houve diminuição do chamado
crime organizado, tampouco as rebeliões diminuíram, pois, na verdade, mencionadas mazelas são oriundas da inércia Estatal, das desumanas condições de vida nos presídios; e parte da sociedade e dos magistrados estão começando a ater-se a conclusão da inutilidade do Regime Disciplinar Diferenciado, legítimo representante do direito penal do inimigo de jakobs, e que o mesmo afigura-se inconstitucional e perigoso à Democracia.
Pela farta exposição de motivos, devidamente fundamentados, só uma conclusão pode ser abstraída, a de que o Regime Disciplinar Diferenciado é inconstitucional, por atentar contra o princípio da legalidade, quando se utiliza de expressões vagas para imputar pena ao condenado; contra o princípio da presunção de inocência, quando permite que presos provisórios sejam postos em regime tão fechado, além disso é importante registrar que o princípio em comento possui dois aspectos: o formal, no qual esse instituto preenche os requisitos, visto ter sido incluso no ordenamento jurídico pátrio de forma legítima, obedecendo o procedimento legislativo; entretanto sobre o aspecto material, o Direito Penal do Inimigo Nacional não se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio, especialmente, quanto às diretrizes constitucionais e a existência de verbetes imprecisos, dando margem a indesejada discricionariedade; verifica-se a ocorrência do princípio do non bis in idem, da carência legal na regulamentação do duplo grau de jurisdição, o qual tem sido executado, mas por analogia ao CPC, convém lembrar que regime tão rigoroso, mereceria deforma legal que todas as garantias constitucionais fossem preservadas, em adição a tal reclamação, é importante que esse regime agravador dos direitos do preso é tratado como mero incidente da execução penal, o que é inaceitável, visto que, na prática, o Regime Disciplinar Diferenciado representa o agravamento da sentença penal condenatória; também merece registro o fato de que o Diretor do presídio ao isolar o preso, na prática já o inclui nesse reprovável regime carcerário, de certa forma ocorre uma usurpação da função jurisdicional, pois o poder geral de cautela só compete ao Poder Judiciário; quanto ao princípio da razoabilidade,
restou devidamente comprovado que o mesmo inexiste nas disposições desse regime, sendo de todo irracional, e, com isso, levando-se em conta que o princípio do devido processo legal surgiu contra as atitudes abusivas do Estado, as quais eram desprovidas de razoabilidade, garantindo-se o contraditório, a ampla defesa e o princípio da presunção de inocência, sendo abominável a discricionariedade excessiva, não resta dúvida que o RDD fere o devido processo legal, nos moldes em que está positivado.
Entretanto não há como duvidar que a segurança pública passa por momentos difíceis, fazendo-se necessário realmente que medidas duras sejam tomadas desde que as mesmas respeitem os limites constitucionais. Além disso, é necessário que o Estado e a sociedade entendam de uma vez por todas que as questões de segurança não se resolvem unicamente com leis repressoras, mas com o atendimento às mais básicas necessidades, tais como a saúde e a educação, deve então o Estado se fazer presente nas comunidades carentes, contudo não apenas com a polícia, como sempre acontece, mas com boas escolas, com oferta de emprego e reestruturação familiar, evitando-se que a grande maioria dos jovens ingressem no “mundo do crime”. Por outro lado, deve-se cuidar daqueles que já estão encarcerados, vivendo em condições subumanas, dê-lhes uma perspectiva de mudança de vida, longe da discriminação e com a