Em maio de 2001, em São Paulo, através da Resolução nº 26, foi criado o Regime Disciplinar Diferenciado, com o objetivo de agravar o tratamento dado ao preso que participasse de organizações criminosas, as quais cresciam desenfreadamente naquele Estado, mencionada instrução normativa estipulava um limite de aplicação da pena em até 360 (trezentos e sessenta) dias, ocorre que a criação de regime tão severo ultrapassa a competência disciplinar do poder executivo, o que gerou inúmeros protestos diante da flagrante inconstitucionalidade deste ato emanado pelo Poder Executivo, convém mencionar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, utilizando-se do art. 24, I, CF, o qual preceitua que os Estados-Membros tem autonomia para legislarem sobre Direito Penitenciário, fato estranho esse aparente reconhecimento de constitucionalidade pela corte paulista, tendo em vista que o texto Constitucional é bem claro ao conferir autonomia para “legislar”, não podendo o executivo estadual, livremente dispor de garantias constitucionais, representando um verdadeiro estado de exceção, com suas infames arbitrariedades, assim diante de triste decisão jurisprudencial paulista, outra não pode ser a conclusão de que referido órgão está maculado em uma das garantias dadas ao cidadão, a imparcialidade do magistrado, sem a qual dificilmente o princípio da justiça será alcançado.
Em março de 2003, com a morte de dois Juízes de Execução Penal, em São Paulo e no Espírito Santo, o Poder Público reagiu ao ataque, como se a agressão houvesse sido cometida contra a existência do Estado, o que nunca ocorreu, em verdade. Ocorre que essa errônea interpretação gerou mais uma lei casuística, visando atender interesses de uma elite política e empresarial assustada. A própria Presidência da República enviou o Projeto de Lei que, após sua aprovação em ambas as casas, como manda a Carta Magna, restou inserido na legislação
infraconstitucional o Regime Disciplinar Diferenciado, o qual modificou vários dispositivos da Lei de Execução Penal.
O art. 52 da Lei de Execução Penal foi alterado, passando a ter o seguinte dispositivo: “a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou o condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado”. Mencionado regime possui as seguintes características: duração máxima de 360 dias, podendo ser prorrogada até o limite de um sexto da pena, recolhimento em cela individual; restrição ao número de visitantes, em até 02 (duas) pessoas, excetuando-se crianças; e saída da cela por duas horas, para banho de sol. Convém registrar os artigos. Os quais tratam do instituto, na íntegra, vejamos:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou
condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou
o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.
§ 1o A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de
requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.
§ 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de
manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias.
Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado.
Parágrafo único. O isolamento será sempre comunicado ao Juiz da execução.
Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no
interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.
Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar.25
Renato Marcão traz definições de algumas palavras expressas no caput, sem as quais não se pode precisar os casos em que se aplica o RDD, vejamos:
“Subversão é o mesmo que tumulto. Assim, ocasionar subversão é o mesmo que tumultuar. É o ato ou efeito de transformar o funcionamento normal ou o considerado bom de alguma coisa; ordem lembra organização, e, no léxico, significa: regulamento sobre a conduta de membros de uma coletividade, imposto ou aceito democraticamente, que objetiva o bem-estar dos indivíduos e o bom andamento dos trabalhos; disciplina, significa obediência às regras e aos superiores”26
Em análise aos artigos inclusos na LEP e criadores do RDD, Renato Marcão observou os erros deste regime, expressos pela falta de definições e no caráter discricionário do mesmo, o qual infelizmente já tem ensejado uma série de abusos, vejamos as considerações do mestre:
“já é possível antever os mais diversos excessos que serão cometidos, isso em razão da vasta e perigosa possibilidade de interpretar a regra em busca do que venha a ser possível considerar fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Por certo, e infelizmente, não faltarão Juízes e Promotores de “Justiça”; aqueles que por sorte constituem exceção, porém perigosa parcela, que logo se desarvorarão a enxergar onde não existe nem nunca existiu; na escuridão de suas visões limitadas, medíocres, e não raras vezes criminosas, diante de todos os bem intencionados e em relação a determinados infelizes, fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Tais autoridades por certo “brilharão os olhos” ofuscados pela particular inteligência e devoção à Justiça que nem mesmo elas acreditam ter, diante da possibilidade de mais um arbítrio gerador de profundo drama humano, e com razoável paz de espírito irão sustentar tratar-se de “interpretação da lei”, “subsunção do fato” etc.27
O art. 60 determina que “a autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do Juiz competente”. Um ponto importante é o fato de que a Lei 10.792/03 não faz referência à
25 Lei 10.792/03
26 MARCÃO, Renato.Curso de execução penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva,2007. p. 39 27 Idem. p. 40
manifestação do Ministério Público e da Defesa, na inclusão preventiva do encarcerado no referido regime. Fato esse reprovável, pois, em verdade, o RDD, por ter um caráter restritivo aos direitos fundamentais, só cabe sua aplicação mediante decisão judicial, sendo necessário para que se garantisse uma condução razoável de tal regime a prévia apreciação do parquet e do Defensor, além da retirada do ordenamento da gerência do Diretor do presídio sobre o isolamento prévio do encarcerado no RDD, mantendo o referido agente público, nos demais procedimentos, especificamente nas sanções disciplinares, a faculdade de isolar o preso, devido a natureza administrativa das mesmas, ou seja, a natureza jurídica do RDD, contribui para tal entendimento, embora queiram lhe dar natureza administrativa, o que não pode ser, devido ao seu caráter extremado.
Ainda nessa linha de pensamento, vários pontos questionáveis são encontrados no RDD, como a inclusão do preso provisório, ainda não julgado, em regime tão fechado, entretanto a jurisprudência pátria tem entendido que o poder geral de cautela do Juiz tem aplicação nesse caso, apesar de não ser hipótese prevista expressamente no Código de Processo Penal, entende a doutrina que devem ser aplicados de forma subsidiária os dispositivos do Código de Processo Civil. O processualista Frederico Marques entende que, por ser a parte tecnicamente mais avançada, do CPC devem ser extraídos os princípios processuais aplicáveis28, data vênia a renomada opinião do ilustre mestre, para o Processo Penal e a Execução Penal algumas regras da Lei adjetiva Civil não são aplicáveis, pois não há como comparar os bens jurídicos albergados pelas leis adjetivas penais com aqueles de cunho civil, ou seja, não se pode comparar o direito subjetivo de argüição de lesão ao patrimônio de alguém com o direito à liberdade. Nessa linha de
28FERRAZ, Luiz Carlos. Admissibilidade do pagamento de honorários advocatícios pela parte vencida na ação penal
. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3639>. Acesso em:05 jun. 2008.MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol. 1, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. Pg. 39.
pensamento, não parece admissível que se proceda liminarmente inaudita altera pars, pois os efeitos da aplicação do RDD são extremados, jamais comparáveis a busca e apreensão de um bem jurídico patrimonial, além disso, falta um ponto crucial para a aplicação desse tipo de procedimento, o qual expressa-se no fato de que não há como o condenado frustrar o objetivo da medida, pressuposto sine qua non de aplicação deste tipo de liminar. Então não poderia jamais a autoridade administrativa, tampouco a judiciária aplicar o RDD ao condenado sem a garantia prévia do contraditório, ou seja, sem a oitiva do Ministério Público e principalmente da defesa, entretanto referido regime concede tal poder de fato e de direito a autoridade judiciária e de fato a autoridade administrativa, pois faticamente quando o diretor do presídio isola o preso, por dez dias, até decisão definitiva do juiz, na verdade o preso já está incluso no RDD, o que se verifica pela redação dos arts. 52, II, c/c art. 60 da Lei 7.210/84. Um outro ponto a ser destacado é que de fato o RDD é impeditivo a progressão de regime, assim como a já corrigida Lei de crimes Hediondos, pois a simples inclusão do preso (definitivo ou provisório) nesse regime já induz mesmo que não provado, que o mesmo não tem bom comportamento, requisito básico para a progressão de regime.
Convém registrar que, tem havido uma tentativa de inversão da teoria piramidal de Kelsen, a qual coloca a Constituição Federal, norteada por princípios expressos e implícitos, no topo de uma estrutura, em forma de pirâmide, desta forma as leis complementares, ordinárias, delegadas e todo e qualquer ato deve estar de acordo com os preceitos constitucionais, entretanto não é o que vem ocorrendo. Ao contrário, as leis infraconstitucionais tem sido editadas em total desrespeito aos princípios e garantias fundamentais da dignidade da pessoa humana, como demonstrado em relação à Lei de Crimes Hediondos e, agora, com o RDD, na verdade a inconstitucionalidade desses institutos é sutil, de difícil identificação, especialmente para aqueles que confundem norma com direito, segundo a ultrapassada escola exegética de Savigny. O certo
é que tem havido interpretação de que a Constituição deve estar de acordo com as leis infraconstitucionais, e não o contrário, estabelecendo-se uma aberração jurídica, prevalecendo interesses casuísticos sobre princípios constitucionais.
Um ponto a ser discutido é o fato da questionada lei permitir que o preso provisório seja incluso no Regime Disciplinar Diferenciado de forma cautelar, ferindo inequivocamente o princípio da presunção de inocência, o qual segundo os preceitos desse direito penal do inimigo nacional, o mesmo não se aplica, tendo então a lei ordinária o poder de afastar um princípio expresso na Constituição Federal, lembrando que tal princípio, por configurar-se como direito fundamental, é cláusula pétrea, segundo o art. 60, IV, da Carta Magna, não se sustentando a tese, nesse caso, da prevalência do interesse coletivo sobre o interesse privado, pois, como faticamente está comprovado, pelos meios de comunicação não trouxe benefícios para a sociedade a edição dessa reprovável lei.
Utilizou-se o legislador ordinário dos termos “fundadas suspeitas” e “organizações criminosas” e “qualquer título” convém perguntar, o que seriam fundadas suspeitas? Na verdade tais verbetes são indefinidos, deixam uma margem muito grande de interpretação para os atores que integram a relação processual e pior para aquele que não integra, a autoridade administrativa, além disso, poderia uma decisão fundamentada na incerteza, pois não se pode conceber que “fundadas suspeitas” queiram dizer “certeza”, ter o condão de colocar alguém, por pior pessoa que fosse, em um regime tão extremado, num Estado que se diz Democrático de Direito; quanto a organizações criminosas o que seria? Talvez um grupo de alunos que se reúnam para pregar uma peça em alguém, acabe cometendo um delito, tal grupo já que não existe definição clara, poderia ser enquadrado como organização criminosa? E quanto aos termos “qualquer título”, suponhamos que uma “organização criminosa” tenha alguém para lhe prestar serviço, por exemplo o entregador de jornais, pela redação, evidentemente irracional, seria o entregador incluso em
regime fechadíssimo. O que se abstrai dos termos supracitados é que os mesmos são vagos, imprecisos, dão margem a uma indesejada discricionariedade na esfera penal, trazendo insegurança jurídica, seria como uma norma penal em branco, excessivamente imprecisa, por isso, inaplicável, ferindo de forma indireta o princípio da legalidade, nos moldes em que está expressa.
Os defensores do Regime Disciplinar Diferenciado alegam que o mesmo não se configura como pena cruel, entretanto não resta dúvidas de que mencionado instituto é um legítimo representante das teorias de jakobs, as quais nem como ser humano consideram aqueles que se enquadram nessa teoria. No art. 5º, III e XLVII, ”e”, da Constituição Federal, encontram- se disposições proibitivas expressas a qualquer tipo de tratamento desumano, degradante ou cruel, em suma a Constituição rejeita qualquer forma de tratamento que atente contra a dignidade da pessoa humana. Convém mencionar o princípio da isonomia que os defensores do mencionado regime usam-no como argumento de defesa, pois estaria o preso sofrendo as conseqüências de suas atitudes, as quais por serem graves, faz-se necessário a aplicação de medidas mais duras, estabelecendo-se o brocardo “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”, Ocorre que não há qualquer dúvidas quanto a aplicação do princípio da isonomia, quando medidas duras são usadas com restrições, o que se questiona é o exagero das medidas, ultrapassando a razoabilidade do princípio, além de que o mesmo princípio sob outro aspecto é atacado por esse regime, pois, pergunta-se, por qual motivo o tratamento dado a um suposto integrante de “organização criminosa”, deve sofrer restrições maiores do que as conferidas a homicidas e estupradores? Para dirimir dúvidas quanto à possibilidade desse regime se configurar em pena cruel, basta mencionar a disposição expressa nesse regime, afirmando que o condenado pode passar até um sexto da pena no regime disciplinar diferenciado, por exemplo, se alguém é condenado a 30 anos de prisão, poderá passar 5 anos em regime fechadíssimo, ou seja,
dependendo da discricionariedade do magistrado, o condenado passará um longo período, isolado, com pouquíssimo contato com os demais indivíduos, pergunta-se agora, se esse regime não abre a possibilidade a execução de uma pena cruel, o que será então?
A Constituição preceitua que a pena deve ser necessariamente individualizada, entretanto restringe-se o direito de visitas, os quais castigam não só o preso, mas seus familiares, diferentemente dos parentes dos demais condenados, os quais cometeram crimes tão graves, quanto aqueles inclusos no RDD, verifica-se então afronta ao princípio da individualização da pena e mais uma vez não se encontra razoabilidade em tal instituto, pois a visita de parentes para um sistema ressocializador, ao menos teoricamente, como o nosso é de todo desejada. Não se vislumbra o argumento da prevalência do interesse público sobre o privado nesse instituto, pois qual é o mal? Em que a sociedade está sendo ferida? Para que se permita a mitigação do princípio da individualização da pena? São perguntas sem resposta as quais só se pode abstrair que a intenção do legislador era unicamente punir o condenado, vingar-se, retroage-se então a barbárie. Um ponto importante sobre a visita ao condenado é que ao se restringir as visitas a duas pessoas, indiretamente, abre-se caminho para a restrição ao acesso a defesa, Convém mencionar que levantaram-se vozes afirmando que tal medida seria para impedir que advogados envolvidos com as “organizações criminosas” comunicassem-se com os reclusos, ora mais uma vez, os defensores desse instituto, demonstram desconhecimento da existência do princípio da presunção de inocência e do devido processo legal, baseiam-se apenas na legalidade formal.
Diante da flagrante afronta aos princípios constitucionais, os defensores do RDD afirmam que nada impede que ele seja utilizado com moderação pelo órgão jurisdicional, convém registrar que o juiz não é uma máquina programável, mas um ser humano, sujeito a indesejadas influências, então a simples existência de um regime, o qual não determina um limite que garanta
a dignidade da pessoa humana, representa um risco e uma porta aberta a liberalidades ainda maiores ao Estado Democrático de Direito.
Verifica-se que RDD é completamente incompatível com a Lei de Execução Penal, o qual rejeita expressamente as exceções, em seu art. 185, ferido pela lei 10.792, criadora e inclusiva do referido regime na lei nº 7.210/84. Em simples análise dos artigos de uma e de outra lei é possível chegar a essa conclusão, em primeiro lugar, o art. 58 da LEP estipula que as sanções não podem ultrapassar a 30 dias, com a ressalva do Regime Disciplinar Diferenciado; o art. 60 afirma que o isolamento será pelo período de 10 dias, entretanto, o art. 52, I, que trata do mencionado regime, estipula período de 360 dias, sem prejuízo de prorrogação, com limite de até um sexto da pena. Pelo exposto verifica-se, mais uma vez, uma discricionariedade excessiva, em função da inadequação das duas leis, pois uma mesma falta grave poderá ser aplicada de forma diversa, por juízes diferentes, para um condenado caberá um isolamento normal, não excessivo, reeducador, para outro, lhe será imposto o isolamento pelo novo diploma legal, supramencionado, com prazo longo e extremado, abre-se assim uma brecha para a insegurança jurídica na esfera processual e conseqüentemente penal.
Pelo exposto, conclui-se que o direito penal do inimigo, ao ser inserido na Lei de Execução Penal, para dar uma feição de respeito ao princípio da legalidade, contribuiu ainda mais para a mitigação do aspecto administrativo da LEP, entretanto o mesmo regime, apesar de representar diminuição dos direitos fundamentais, dá ao diretor do presídio a faculdade de isolar o encarcerado preventivamente pelos motivos elencados no RDD, o argumento de que diretor já possui essa faculdade em relação a outras sanções, não se sustenta, pois as naturezas jurídicas são divergentes, uma administrativa e outra jurídica, a qual somente caberia a autoridade jurídica o poder decisório, ou interlocutório sobre o mesmo. Outro aspecto a ser analisado é o fato
inquestionável de que as disposições desse regime vão de encontro as próprias garantias constitucionais e o aspecto ressocializador da Lei de Execução Penal.