Karl Loewenstein: Policy Determination, Policy Execution e Policy Control

Noutro quadrante do Direito Constitucional, no último quartel do século XX, aparece outra contribuição aos fins e funções do Estado. KARL LOEWENSTEIN, intérprete e seguidor de MONTESQUIEU, meditando sobre o tema, em capítulo sobre a anatomia do processo governamental, insere nova nomenclatura aos fins e funções do Estado, resumida na forma de policies: Policy Determination, Policy Execution e Policy Control94. A doutrina sempre fez uma leitura horizontal dos poderes políticos de LOEWENSTEIN.

Tal leitura procede, em grande parte, da teoria da separação dos poderes de MONTESQUIEU, que de certa forma criou “mitos” nesta matéria. Sempre que se fala em poderes e funções, cita-se o clássico livro “O Espírito das Leis”, invocando-se a autoridade

93 _{SOUZA JUNIOR, 2005. p. 9. Ver ainda: SOUZA JUNIOR, s.d., p. 147.} 94

do famoso Livro XI, Capítulo VI95, mais citado do que lido. A partir daí a discussão horizontaliza-se de tal maneira, que qualquer leitura vertical dos poderes cai no ostracismo, para não dizer no ridículo. Destarte, nossa tese propõe uma leitura vertical dos fins e funções, buscando com isso aprimorar as funções de controle e aplicação das leis. Mas vejamos detalhadamente a teoria de LOEWENSTEIN.

Para LOEWENSTEIN, a separação de poderes é o meio pelo qual as funções do Estado se manifestam com objetivo de cumprir determinada tarefa, determinado fim. A separação dos poderes expressa a liberdade dos indivíduos contra o Estado; é a necessidade de distribuir e controlar o poder, tanto na atribuição, quanto no seu exercício. CAETANO, e JELLINEK falavam de poderes e funções do Estado, quer dizer, a cada poder estava ínsita uma função. LOEWENSTEIN, na mesma linha de raciocínio, sustenta que a separação de poderes estatais é, em realidade, a distribuição de determinadas funções, à diferentes órgãos do Estado, objetivando certa finalidade96.

LOEWENSTEIN menciona a teoria do liberalismo político, ou seja, parcela de direitos do Estado que devem ser limitados. Há direitos oponíveis contra o Estado, pressuposto pelo contrato social97, verdadeiro status negativus de atuação dos poderes do Estado na vida das pessoas, fruto da necessidade de se limitar o poder do monarca absoluto dos séculos XVII e XVIII. A doutrina do direito divino dos Reis, desenvolvida no ancien régime francês e no protestantismo inglês, apregoava, em síntese, que o Rei tem o direito de reinar pela vontade de Deus, e não pela vontade dos súditos. Restringir seus poderes não era fácil, e o racionalismo liberal idealizava freios e contrapesos, culminando, tal tarefa com o constitucionalismo liberal, tanto pela separação dos poderes, quanto pela separação das funções98.

Tal limitação dos poderes do Estado não se dava unicamente pela separação dos poderes, mas também pela teoria da representação moderna. Tal fator, relegado a segundo plano por vários teorizadores dos fins e funções do Estado, foi fortemente considerado na Teoria de la Constitucion de LOEWENSTEIN. Supõe estar criando uma nova teoria aos

95

MONTESQUIEU, 2005. pp. 167 e ss. 96 _{LOEWENSTEIN, 1976, p. 55.}

97 _{HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, Forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São} Paulo: Abril Cultural , 1984, passim.

98

fins e funções do Estado, ou estar achando as verdadeiras fontes na matéria99. A ideia da distribuição do poder está umbilicalmente ligada à teoria e à prática da representação. A natureza jurídica da representação repousa no consentimento que os representantes recebem dos representados. Nega que a teoria da representação tenha existido na Antiguidade e na Idade Média; justificando o nascimento real dos fins e funções do Estado, por meio da representação, somente na era moderna100.

A teoria da representação – moderna ou arcaica – estava fundada, para o constitucionalista em questão, nas seculares técnicas representativas que de há muito existiam na Igreja Católica e nas ordens religiosas. Confirmava tal tese pela análise das obras de LEO MOULIN, principalmente Les origines religieuses des techniques électorales et délibératives modernes; Le Gouvernement des communautés religieuses comme type de gouvernement mixte e Une forme originale du gouvernement des hommes: Le gouvernement des communautés religieuses101.

Tinha em mente comprovar que a teoria da representação foi condição prévia e indispensável à distribuição do poder político. O absolutismo monárquico bloqueou momentaneamente – com intuito autoritário – a técnica da representação e da distribuição dos poderes. Somente com a vitória do Parlamento inglês, pela Glorious Revolution de 1688/9, que a representação moderna ganhou autonomia, coroando a separação dos poderes, com a independência e autonomia da função legislativa102.

Após as observações de caráter histórico, LOEWEINSTEIN assume postura iconoclasta diante da tradicional subdivisão dos poderes do Estado. A teoria dele pretende superar a velha máxima oitocentista da separação tripartite em Legislativo, Executivo e Judiciário. Propõe uma nova divisão tripartite, expressa na seguinte fórmula: (a) policy determination (decisão política conformadora ou fundamental); (b) policy execution (a execução da decisão) e (c) policy control (o controle político)103. O pensamento de

99

LOEWENSTEIN, 1976, pp. 57-8. 100 _{Ibid., p. 58.}

101 _{MOULIN, Leo. Les origines religieuses des techniques électorales et délibératives modernes. Revue}

internationale d’histoire politique et constitutionnelle (N.S.), Nr. 10, (1953); Le Gouvernement des

communautés religieuses comme type de gouvernement mixte. Revue française de science politique, II (1952); Une forme originale du gouvernement des hommes: Le gouvernement des communautés religieuses. Revue internationale du droit compare, VII (1955). Apud. LOEWENSTEIN, 1976, p. 59. 102 _{LOEWENSTEIN, 1976, p. 60.}

103

LOEWENSTEIN ajusta-se mais à verticalidade das funções do Estado, do que a horizontalidade. Controle, aos fins últimos; determinação, aos fins intermediários e execução, aos fins próximos.

Aliás, há uma prioridade das funções políticas na teoria de LOEWENSTEIN, tanto é que ele inicia pelo nível intermediário da pirâmide. Neste campo os fins e funções do Estado pautam-se pelas (a) decisões políticas fundamentais (policy determination), ou seja, cabe determinar, eleger, entre as várias possibilidades de decisões políticas, aquela que melhor conforma os anseios da sociedade no presente e no futuro. Relacionam-se, dentro das decisões políticas fundamentais, tanto assuntos internos, como externos, de natureza política, socioeconômica e, inclusive, moral104. Após a determinação das políticas fundamentais, cabe ao Estado executá-las, contenciosamente, via sentenças judiciais; não contenciosamente, via decisões administrativas.

A decisão conformadora mais importante das políticas fundamentais relaciona-se à adoção, eleição, determinação de um sistema político sob o qual a sociedade elege viver. A vontade constituinte do povo escolhe, legitimamente, nos regimes democráticos, um sistema político que pode ser uma monarquia constitucional, uma república, o presidencialismo, o parlamentarismo, uma federação, um estado unitário, oscilando em graus de centralização-descentralização105. Entretanto, tais oportunidades de escolha são raras, nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, uma vez que plebiscitos visando a modificação do sistema político, bem como consensos nacionais em torno da reforma política não atraem o interesse dos políticos, nem estão na pauta diária dos eleitores.

Há, para LOEWENSTEIN, além do sistema político, outras matérias, em que importaria decisões políticas fundamentais referentes aos interesses normais da vida em conjunto que devem ser enfrentados pelo Estado. Assim, dentre as decisões políticas fundamentais tomadas pelo Estado, aparecem aquelas que (1) irão eleger o câmbio livre ou protecionista; (2) a atitude do Estado perante a Igreja; (3) a direção dada à educação (humanista ou técnica); (4) sistema de economia dirigida ou planificada, ou sistema econômico de empresa livre do controle estatal; (5) a relação entre empregadores e

104 _{LOEWENSTEIN, 1976, p. 63.} 105

empregados no processo de produção; (6) a disposição das riquezas naturais; (7) subvenção à economia agrária, entre outras atividades políticas106.

Mas todas estas decisões políticas fundamentais são iniciadas e conformadas por um número restrito de pessoas. Governo e Parlamento perfazem esta tarefa por um processo de discussão, em que as opiniões contraditórias, os interesses políticos dominantes, a racionalidade e os mecanismos de pressão política auxiliam na configuração da determinação das políticas-governamentais-legais. Frequentemente, tais decisões fundamentais exigem a chancela do eleitorado nacional, via plebiscito ou referendum, ou via processo eleitoral indireto. Estes mecanismos de representação, por si só, não fazem do eleitorado nacional membros partícipes da decisão política fundamental. Fica esta tarefa reservada, em grande parte, à elite ou à oligarquia. Assim, quanto melhor organizarmos o sistema político do Estado Democrático, tanto mais teremos ambiente frutífero à alternância do poder, e por via reflexa, opiniões divergentes nascerão; influindo, ceteris paribus, na deliberação das decisões políticas fundamentais107.

Após a decisão política fundamental ser tomada, determinada, elegida, é necessário executá-la, aplicá-la, colocá-la em prática. A (b) execução da decisão política fundamental (Policy Execution) tomada é aplicada pelo nível concreto, pela base da pirâmide. A administração aplica (por funcionários da burocracia estatal) as decisões políticas fundamentais mais quotidianas e normais à vida das pessoas. Tal função é chamada por LOEWENSTEIN como “executiva”. Os burocratas da administração verdadeiramente aplicam, executam, no caso concreto, a norma legal, que por sua essência é geral e impessoal; mas que pelas mãos do administrador, torna-se específica e pessoal108.

O século XX legou ao administrador funções nunca antes imaginadas. O crescimento da burocracia, da administração, o Welfare State idealizado pelas Constituições do primeiro pós-guerra, a sociedade de massas, a necessidade de maior intervenção do Estado nas relações privadas em oposição ao Estado Liberal, bem como em oposição ao Estado Absolutista transformaram o Estado legislativo em Estado

106 _{LOEWENSTEIN, 1976, p. 64.} 107 _{Ibid., p. 65-6.}

108

administrativo109. A função legislativa do parlamento migrava lente e gradualmente ao governo e a seu staff administrativo, aproximando, consideravelmente, administradores e administrados. Além do mais, o processo legislativo é moroso, observa critérios materiais e formais na sua elaboração, não conseguindo, a tempo e a hora, atender as demandas dos grupos de pressão, nem as exigências dos governos do dia. O executivo tem se valido dessa morosidade e ineficiência do legislativo, para assumir, legitimamente tal função, pois cada vez mais se chancela tal prática nos textos constitucionais contemporâneos. Basta ver a Constituição francesa de 1958, as brasileiras de 67 e 88.

O judiciário recebeu, tanto quanto o administrador, a função de aplicar as decisões políticas fundamentais, no plano concreto. O que faz o juiz, dentro dos fins e funções do Estado, para LOEWENSTEIN, é fundamentalmente aplicar a decisão política fundamental tomada pelo legislador, a partir de um caso concreto. É, em verdade, aplicação; verdadeira subsunção da norma anterior, e geral; aos fatos posteriores, e específicos110. Acrescente-se, contribuindo à história da separação dos poderes, que a independência dos juízes foi um postulado político, e não funcional engendrado na história inglesa, objetivando quebrar a prerrogativa real e introduzir o Estado de Direito111.

Conclui seu pensamento, neste tópico, pela harmonização da Policy Execution com a Policy Determination. Há um processo circular de articulação destes níveis que pode ser resumido, didaticamente, na seguinte fórmula: (1) o parlamento formula, pelas leis, a decisão política fundamental; (2) o governo participa ativamente na execução destas leis, através da administração técnica e burocrática, operada por funcionários públicos; (3) os juízes, a partir de casos concretos, nas relações privadas, resolverão os conflitos de interesses; bem como controlarão a atividade administrativa, vale dizer, verificarão se a atividade administrativa está sendo aplicada de acordo com a lei, ou como preferem os administrativistas modernos, verdadeiro controle dos atos administrativos pelo poder judiciário112.

109 _{LOEWENSTEIN, 1976, p. 66.} 110

Ibid., p. 67.

111 _{Não esqueçamos o mais citado artigo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Art. 16 A} sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos

poderes não tem Constituição.

112

Uma terceira técnica deve ser aplicada aos fins e funções do Estado. Na terminologia de LOEWENSTEIN (c) o controle político (policy control) é a terceira função a ser exercida para moderar e limitar o poder político do Estado. Parte do antigo pressuposto de que o homem racional desconfia do poder ilimitado e vai encontrar formas de limitação deste poder. A solução é até certo ponto simples, pois o mecanismo mais eficaz para o controle do poder político consiste na atribuição de diferentes funções estatais aos mais diversos detentores do poder113. Dar poder e responsabilidade, mediante controle, traduz os sábios conselhos dos clássicos: frenos y contrapesos, cheks and balances, ou como preferia MONTESQUIEU, le pouvoir arrête le pouvoir. Em três palavras: controlar é dividir114.

Mas como se exerce tal controle? Só pela divisão? E a resposta de LOEWENSTEIN vincula-se ao tipo de governo; pois de tal pressuposto deriva o modo pelo qual se estabelece o controle entre os diversos detentores do poder. Na formação do constitucionalismo, tal controle dava-se entre coroa (governo) e parlamento115. Passo subsequente é o controle popular e o triunfo do eleitorado na realidade política. A Revolução Francesa e a própria Constituição Francesa de 1793 estabeleceram que o governo deriva sua legitimidade do povo, pelo sufrágio universal, coroando os conselhos de ROUSSEAU sobre a volonté générale116. O controle do poder aumenta através dos mecanismos representativos e o século XIX amplia cada vez mais o direito ao voto. A vontade do eleitor se faz representada pelos partidos e o controle estende-se ao governo, ao parlamento e ao eleitorado117.

LOEWENSTEIN exemplifica várias formas de controle do poder no direito constitucional contemporâneo, que podem ser dividas em dois grupos, a saber: (1) quando para a validade do ato político diversos detentores do poder participam ou cooperam à sua realização, dando como exemplos: (a) a divisão da função legislativa no sistema bicameral; (b) a exigência da confirmação do Senado, para nomeações do Presidente; (c) referendo do gabinete a um ato político do monarca ou do presidente; (d) plebiscito no

113 _{LOEWENSTEIN, 1976, p. 68.} 114

Ibid., p. 69.

115 _{Certamente refere-se à Revolução Gloriosa de 1688/9, momento em que o Parlamento ganha} autonomia diante do Executivo. Ver SOUZA JUNIOR, 2002b, bipartição dos poderes.

116 _{LOEWENSTEIN, 1976, p. 69.} 117

caso de emenda constitucional118. (2) Quando as técnicas de controle autônomas, livres e independentes dependem da discricionariedade do aplicador, dando como exemplos: (1) o voto de não confiança do parlamento ao governo; (2) o direito do governo dissolver o parlamento; (3) o direito do eleitor rejeitar, mediante plebiscito, uma lei do parlamento ou do governo; (4) o veto do presidente às leis do congresso; (5) o controle de constitucionalidade das leis do governo e do parlamento119;

Mas a principal forma de controle político foi criação dos ingleses quando substituíram a responsabilidade penal pela responsabilidade oriunda de uma acusação (impeachment120). Tal responsabilidade política constitui-se, para LOEWENSTEIN, no meio mais eficaz e racional de controle constitucional. A técnica de responsabilização política moderna evitou o uso da força e da violência, como meio substitutivo de parlamentos e governos corruptos. Agora tanto se pode negar voto de confiança do parlamento ao governo; quanto o governo pode dissolver o parlamento, e o povo, por meio do voto, comparecendo às urnas, decidirá se chancela ou rechaça os cargos parlamentares e governamentais121.

Termina o capítulo sobre a anatomia do processo governamental fazendo referencia à Constituição e a necessidade de reconhecimento de sua supremacia. A constituição vem a ser a pedra fundamental, de um sistema integral, que norteia o governo democrático e limitado, objetivando a liberdade e a igualdade entre os cidadãos. A originalidade de LOEWENSTEIN deve-se, em grande parte, pela estruturação de uma nova concepção da separação dos poderes e das funções do Estado, mais vertical do que horizontal, resumida na tríplice e original fórmula das Policies: Policy Determination, Policy Execution e Policy Control122.