Policy Control e a Jurisdição Constitucional

Os fins e funções do Estado descortinam o cenário sob o qual o Poder Judiciário Ordinário e o Tribunal Constitucional operam. Desenvolver, como fizemos, a teoria sobre fins e funções é essencial ao tema do controle de constitucionalidade. A função do Tribunal Constitucional (controle da lei) é distinta da função do juiz ordinário (aplicação da lei). A própria instituição e criação do Tribunal Constitucional, como órgão autônomo do judiciário149, já comprova isto. A função de controle deve ser separada da função de execução. Nosso trabalho será distinguir com clareza o campo de atuação do Tribunal Constitucional e dos juízes e tribunais ordinários. É hora de examiná-los.

É da hierarquia das normas que sobressai a Supremacia da Constituição, vale dizer, um espaço superior e ordenador dos demais campos do direito. A Constituição abriga os princípios e os valores mais importantes do ordenamento jurídico. Verdadeiro corpo de regras que definem a Organização Fundamental do Estado. Esses valores inseridos na Constituição são oponíveis contra o Estado, no século XVIII e XIX; passam, entretanto, no século XX, a serem exigidos positivamente pelas mãos do Estado. No campo dos fins últimos alocar-se-iam leis anteriores e superiores ao próprio Estado. Tal superioridade e vinculação ao campo dos fins últimos da Constituição é fenômeno contemporâneo; mas não esquecemos que o Estado de Direito vinculava-se, até pouco tempo atrás, ao Princípio da Legalidade, e só recentemente passou a vincular-se ao Princípio da Constitucionalidade.150

É que a ideia de Constituição remonta à Antiguidade. Há, entre as leis, aquelas que organizam os próprios órgãos, que regulamentam o funcionamento do poder, da sociedade, vale dizer, constituem a Organização Política Fundamental. Tais leis procedem da racionalidade e da inteligência humana, que pari passu são capazes de interferir no processo histórico e natural da terra. As leis superiores procedem não somente da antiguidade, mas ainda dos pactos, forais, cartas de franquia, leis fundamentais do reino,

149 _{O Tribunal Constitucional como órgão apartado do Poder Judiciário, exercendo função de controle foi} sustentado por SOUZA JUNIOR, 2002b, pp. 103 e ss. Tal tese é sustentada por outros constitucionalistas, por todos ver PÉREZ ROYO, principalmente por afirmar que “(...) el control de constitucionalidade de la ley como uma función constitucional distinta de las tres tradicionales y que crea um órgano específico encargado de esta tarea, que no pertenece organicamente a ninguno de los tres poderes del Estado.” PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 162.

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contratos de colonização151. Só modernamente, como instrumento de limitação do poder dos monarcas absolutos, expressas pelo liberalismo clássico, que o Constitucionalismo aparece racionalizado em texto escrito. A limitação do poder e o reconhecimento de Direitos Fundamentais, como pilares de sustentação do Constitucionalismo são inseridos, inclusive, no texto da Declaração de 1789.

Certo que o constitucionalismo nascente do século XVIII adotava “conceito polêmico de Constituição”152, visto que a Organização Fundamental do Estado ficava atrelada ao liberalismo, ou seja, separação dos poderes e reconhecimento de direitos fundamentais. O Estado era, podemos dizer, um mal necessário. Não se vivia para o Estado; pelo Estado, mas apesar do Estado. Fato é que imperaram, cada vez mais, regimes constitucionais limitadores do poder do Estado. Os Estados europeus estabeleceram, um a um, governos moderados nos poderes e nas ações. Nas Américas, juntamente com as declarações de independência, implantaram-se Constituições escritas. O rompimento da metrópole com a colônia impôs a adoção de Constituições escritas. Elas, na verdade, chancelavam o que tacitamente já haviam feito. Escrever isto em texto normativo era recomendável.

Estes valores fundamentais alocados na Constituição precisavam, entretanto, de proteção. O século XX já havia transmudado os direitos oponíveis contra o Estado, para direitos exigíveis do Estado. A Constituição assentando os valores supremos do ordenamento jurídico precisava de proteção efetiva contra desvios legislativos e momentâneos de governos que quisessem ser antidemocráticos. A solução para a segurança desejada vinha pela técnica do controle da constitucionalidade das leis. A partir de então, passou-se a concentrar no Tribunal Constitucional a função de controle das leis à luz dos valores da Constituição. Todo excesso legislativo poderá ser contestado, legitimamente, perante a Constituição. Daí sua superioridade e supremacia, ocupando lugar privilegiado no ordenamento jurídico dos fins e funções do Estado.

A função de controle de constitucionalidade exercida pelo Tribunal Constitucional pauta-se, no campo dos fins últimos do Estado, nos valores e nos princípios que ela mesma

151 _{Tal desenvolvimento do Constitucionalismo na História aparece em diversos livros. Por todos, ver:} FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 3-9.

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erige como primordiais. Enquanto que os juízes ordinários atuam por regras, vinculados às normatizações deliberadas pelos fins intermediários; os fins últimos controlam se estas regras aplicadas concretamente estão de acordo com os valores da Constituição. Se o juiz ordinário trabalha por equidade e dispõe de uma ampla margem de apreciação, o juiz constitucional atua por princípio, e, em regra, não enxerga o direito da parte, mas o Direito como um todo. A função de controle liga-se à validade da lei, enquanto que a execução liga-se à eficácia dela aos problemas colocados pelas partes. ARAGON REYES corrobora nossas considerações. Para o Constitucionalista espanhol, a aplicação e o controle são funções diferentes e devem ser executadas por órgãos distintos. Ele mesmo refere, um aplica, o outro controla153. Os valores inseridos na constituição buscam maior permanência e durabilidade, enquanto que as leis são maleáveis e adaptáveis à realidade concreta da vida154.

Os valores alocados na constituição não são, entretanto, imutáveis. Aspiram uma convivência harmônica, prudente e coesa. ZAGREBELSKY falava em desenvolvimento conjunto dos princípios, que nada mais eram que “soluciones acumulativas, combinatorias, compensatórias155”. O Tribunal Constitucional exercerá esta harmonização, conservando e avançando na interpretação do Direito. Poderá rever – ao controlar a constitucionalidade das leis – suas vetustas posições, indicando, sinalizando, sua condescendência ou contrariedade à lei passada pelo parlamento. Caso decida pela inconstitucionalidade o parlamento entenderá que os valores constitucionais destoam da sua opção política, ao passo que se o Tribunal Constitucional chancelar a opção legislativa indicará a concordância entre os valores da Constituição e as leis do parlamento. Este diálogo entre os níveis de funções do Estado é constante e necessário. Aplicador e controlador, cada um a sua maneira, no exercício específico de sua função, auxiliam a desvendar o sentido e o alcance das leis.

Remanesce claro na consciência dos povos a necessidade de se resguardar um campo mais neutro e imparcial, superior e supremo que albergue os valores consensuais mínimos para uma convivência pacífica, harmônica e coesa. Estes valores estampados em

153 _{A tese que levantamos aqui foi trabalhada por ARAGÓN REYES em artigo intitulado “el juez} ordinário entre legalidade y constitucionalidade”, texto que compõe a obra: ARAGÓN REYES, 1998, pp. 163-190.

154 _{Sobre La ductilidad constitucional ver ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho Dúctil. Ley,}

Derechos, Justicia. 7ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2007, pp. 14-15. Traduzido por Marina Gascón.

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cartas constitucionais não podem ficar somente no plano das ideias, ou nas boas intenções de arquitetos e engenheiros constitucionais. Precisam, em verdade, de fundação, de pilares e vigas para manter a estrutura social de pé. Os fins irão se articulando, da base ao topo, em diálogos recíprocos, ascendentes e descendentes, dando a unidade tão desejada ao ordenamento jurídico. A Policy Control é a função por excelência dos Tribunais Constitucionais, mas vejamos, em tópico subsequente, a função que lhe é diretamente correspondente.