O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) aprovou, conforme publicação em 5 de outubro de 2017, o Convênio ICMS 106/17 de 29 de setembro de 2017, que abordou sobre os procedimentos de cobrança do ICMS relativo às “operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download e streaming).”
O Convênio compreendeu que bens e mercadorias digitais, são softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.
O Convênio determinou que haverá recolhimento de ICMS nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.
O contribuinte nestes casos será a pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados.
Determina ainda esse convênio que o contribuinte deve se inscrever nas unidades federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final.
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Vê-se que este convênio interpreta de forma muito alargada o entendimento do fato gerador do ICMS para este tipo de operação, visto que esta transação não constitui a circulação de mercadoria.
Quando faz-se o download de software, ou vídeo, ou áudio, possibilita-se o uso ao aplicativo, ou a exibição ou audição de um vídeo e áudio, também caracterizando-se como um tipo de uso, não há a transferência da propriedade intelectual, constituindo mera licença ou cessão de uso.
Não se tem também, nessa operação a inserção na cadeia de produção. Este tipo de operação caracteriza-se na prestação de um serviço sob demanda (on demand), normalmente há necessidade de uma assinatura mensal ou anual, para usufruir do serviço.
A conjunção de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, e mais os serviço de informática de processar, armazenar e/ou hospedar dados, textos, imagens, páginas eletrônicas, programar computadores, inclusive jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablet e smartphones, estão literalmente descritos como serviços, abordados na LC 157/16, que foram inseridos na LC 116/03, a serem tributados pelo ISS.
Novamente há um confronto entre uma Lei Complementar Federal e um Convênio estabelecido por um Conselho Fazendário Estadual.
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5 CONCLUSÃO
Esta pesquisa apresentou os conceitos que envolvem a tributação de ISS: definição de serviço, fato gerador, aspectos material, temporal, quantitativo, espacial, subjetivo do ato de tributar.
Foram abordadas também questões polêmicas que envolvem o imposto sobre serviços: a identificação se uma ação configura um serviço ou não, qual a relação jurídica estabelecida no ato praticado que qualifica a prestação de um serviço, sobre qual a competência que o ato exercido recai, se Munícipio, devendo ser tributado pelo ISS ou Estado, devendo ser tributado por ICMS.
Foi possível verificar que por várias vezes o judiciário foi invocado: para analisar a lista de serviços, como no caso de locação de bens móveis, ou servidores de acesso à Internet, ou software comercializado “de prateleira”.
Como o limite que define se o fato gerador é do imposto sobre serviços ou do imposto sobre circulação de mercadoria é tênue, tem-se uma Guerra Fiscal entre Estados e Munícipios em que as armas utilizadas são convênios, pareceres, consultas, instruções dos fiscos, ações judiciais. O objeto de disputa é a possibilidade de tributar os bens digitais e as vítimas dessa guerra em um primeiro momento são as empresas, em um segundo momento o cidadão empreendedor, que sofre com a insegurança causada sobre a possibilidade ser autuado com a dificuldade de enquadramento e tributação. Por fim, o Brasil perde, pois essa situação de conflito e não cooperação tende repercutir no crescimento econômico.
A Guerra Fiscal não ocorre apenas entre Estados e Munícipios, ocorre também entre Municípios, que tentam seduzir empresários com benefícios fiscais. A economia do país é prejudica, a economia local sofre e novamente o judiciário é invocado. E mais uma vez os contribuintes, empresários que movimentam a economia e ampliam a oferta de emprego, se veem em situação de insegurança.
O custo de produção aumenta, pois as empresas têm que contratar escritórios de contabilidade, advocacia, e ainda tem que fazer uma provisão de contingência de risco para estas ações. Isso para aquelas que têm estrutura de se organizar dessa forma, outras menores, convivem com a incerteza do que pode ocorrer no futuro. Há o risco de autuações que podem vir a inviabilizar o negócio.
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Em paralelo, nesse embate, resta ao judiciário resolver as lides, e este já abarrotado, congestiona-se com processos. Enquanto o processo tramita, há a suspensão do crédito tributário e a arrecadação ressente-se.
A Lei Complementar 157/16 que altera a Lei Complementar 116/03 pode trazer mais segurança para os contribuintes e maior clareza para pautar as ações da fiscalização tributária. Torna-se uma esperança diante do cenário de guerra.
A LC 116/03 alterada e subsidiada pela Lei de Improbidade administrativa, também alterada, garante um mínimo de alíquota de ISS e considera nula isenções que permitam um recolhimento abaixo de 2%. E se algum agente público fugir deste entendimento concedendo isenção, será enquadrado como improbo com sanções previstas para tal ação.
A LC 157/16 tem vigência imediata, porém necessita que os municípios atualizem seus diplomas sobre o ISS, para que possam constituir crédito tributário o quanto antes, respeitando os princípios de anterioridade e noventena.
Pelo exposto, conclui-se que esta Lei Complementar impacta positivamente, mas retornando ao cenário de Guerra Fiscal entre Estados e Municípios, pode-se aferir que o embate deve ser mitigado. Mas para isso o judiciário, neste caso específico da Lei Complementar 157/16, necessita empoderar a LC declarando-a como constitucional. Deve, ainda, reforçar o entendimento de bens digitais e serviços como processamento de dados e programação de computadores, disponibilização de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto em páginas eletrônicas, são realmente de competência dos Municípios. Pareceres diferente deste entendimento, seriam desastrosos, pois incentivariam o ingresso de mais ações no judiciário e uma situação de insegurança maior para os contribuintes.
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