Para a tentativa de concretização do princípio da igualdade e da dignificação das pessoas com deficiência, fez-se necessária a adoção de uma série de medidas estatais, dentre as quais se pode destacar a elaboração de diversas leis e outros atos normativos, para a garantia da acessibilidade e principalmente para a inclusão de tais cidadãos ao mercado de trabalho.
Analisar-se-á tais dispositivos legais, os quais são compostos por tratados internacionais, legislação constitucional e infraconstitucional, decretos, emendas constitucionais, etc. Denote-se que ainda persistem em nosso ordenamento jurídico normas que tratam a pessoa com deficiência de forma assistencialista, situação esta que, em razão das causas expostas no decorrer deste trabalho, ainda se faz necessária, visto que infelizmente nem sempre é possível assegurar que tais pessoas possam manter-se por si sós.
Todavia, já é possível constatar, tanto no âmbito internacional quanto no nacional, a mudança de paradigma que condiz com a humanização sociedade, visto que a pessoa com deficiência, assim como qualquer outra, deve ser tratada como alguém capaz de exercer atividades de cunho laboral e social, devendo para tanto o Estado e a comunidade como um todo garantirem os meios necessários para a concretização de tais anseios.
O documento jurídico internacional mais relevante para a análise do tema abordado nesta monografia é a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 200729. Destaque-se que tal norma foi aprovada nos termos do § 3º do Art. 5º da CF; logo tem status de Emenda Constitucional, motivo pelo qual não pode ser revogada, pois, versando sobre direitos fundamentais, está protegida pelo manto das cláusulas pétreas (Art. 60, § 4º, IV).
Apesar das divergências quanto à nomenclatura utilizada para referir-se às pessoas com deficiência, assunto este já abordado em capítulo anterior, o tratado internacional em epígrafe acolheu o termo pessoas com deficiência, chegando inclusive a definir em que consiste tal conceito, conforme o artigo abaixo destacado:
Art. 1 - Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com
diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. (grifo nosso).
Ressalte-se que tal conceito não destaca tão somente a deficiência em si, mas também as diversas barreiras presentes na sociedade, as quais são as principais responsáveis pela obstrução da plena participação social das pessoas com deficiência em condições de igualdade com as demais pessoas.
No art. 27 da Convenção de Nova York, o qual versa sobre o trabalho e emprego das pessoas com deficiência, está disposto o seguinte:
1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma
29A Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência juntamente com o Protocolo Facultativo, assinada em Nova York em 30 de março de 2007, aprovada pelo Congresso Nacional em 10 de julho de 2008, por intermédio do Decreto Legislativo nº 186; promulgada em 25 de agosto de 2009 pelo Decreto nº 6.949 de agosto de 2009 consolida vertiginosa mudança de paradigma nas concepções, atitudes e abordagens em relação às pessoas com deficiência. É o primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado que obedece ao rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição da República. Segundo esta previsão constitucional, os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Equivalência constitucional significa, por exemplo, que a Convenção reforma a Constituição da República se esta for incompatível, ressalvados os casos em que os direitos fundamentais previstos na Constituição sejam mais amplos e benéficos; os direitos previstos na Convenção não poderão ser
denunciados; os direitos concebidos na Convenção revogam as normas infraconstitucionais se com eles
deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros:
a) Proibir a discriminação baseada na deficiência com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho;
b) Proteger os direitos das pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais pessoas, às condições justas e favoráveis de trabalho, incluindo iguais oportunidades e igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, além de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho;
c) Assegurar que as pessoas com deficiência possam exercer seus direitos trabalhistas e sindicais, em condições de igualdade com as demais pessoas;
d) Possibilitar às pessoas com deficiência o acesso efetivo a programas de orientação técnica e profissional e a serviços de colocação no trabalho e de treinamento profissional e continuado;
e) Promover oportunidades de emprego e ascensão profissional para pessoas com deficiência no mercado de trabalho, bem como assistência na procura, obtenção e manutenção do emprego e no retorno ao emprego;
f)Promover oportunidades de trabalho autônomo, empreendedorismo, desenvolvimento de cooperativas e estabelecimento de negócio próprio;
g) Empregar pessoas com deficiência no setor público; (Grifo nosso)
h) Promover o emprego de pessoas com deficiência no setor privado, mediante
políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas; (Grifo nosso)
i) Assegurar que adaptações razoáveis sejam feitas para pessoas com deficiência no local de trabalho;
j) Promover a aquisição de experiência de trabalho por pessoas com deficiência no mercado aberto de trabalho;
k) Promover reabilitação profissional, manutenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência.
2. Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência não serão mantidas em escravidão ou servidão e que serão protegidas, em igualdade de condições com as demais pessoas, contra o trabalho forçado ou compulsório.
Observe-se que a Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência adota o modelo da inclusão social, de forma que as dificuldades de inserção não são decorrentes necessariamente da deficiência do indivíduo, mas primordialmente das barreiras arquitetônicas e atitudinais presentes em nossa sociedade.
Ressalte-se que tal convenção objetiva assegurar às pessoas com deficiência todas as prerrogativas necessárias para a plena inclusão ao mercado de trabalho. Em virtude da brevidade deste Trabalho de Conclusão de Curso, não será possível analisar detalhadamente o referido documento internacional, motivo pelo qual o foco foi destinado aos artigos voltados ao trabalho e emprego dos indivíduos com deficiência.
Além desta convenção internacional, há inúmeros artigos da Carta Magna que garantem proteção às pessoas com deficiência, havendo uma junção entre dispositivos de caráter assistencialista e de efetivação da inclusão social.
Já no inciso IV do Art. 3º da CF/1988, o legislador corretamente elencou como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sendo para tanto necessário o combate a quaisquer formas de discriminação. Por sua vez, o inciso XXXI do Art. 7º da Constituição Cidadã estabelece a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.
No que diz respeito à organização político-administrativa do Estado brasileiro, o inciso II do Art. 23 incumbe todos os entes federativos de cuidar da saúde, da assistência pública, da proteção e da garantia das pessoas portadoras de deficiência, ao passo que, no inciso XIV do Art. 24, às mesmas pessoas jurídicas de direito público interno incumbiu-se a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência.
No capítulo referente à organização da administração pública, o inciso VIII do Art. 37 da CF/1988 destina parte dos cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência.
Por fim, na seção referente à assistência social, há a garantia da concessão de um benefício de caráter assistencialista, o Benefício de Prestação Continuada, o qual tem suas diretrizes elencadas no inciso V do Art. 203 da Constituição Federal, consistindo no pagamento de um salário mínimo mensalmente à pessoa com deficiência que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Destaque-se que a Carta Magna ainda adota o termo pessoas portadoras de deficiência, visto que foi elaborada antes da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Cabe ressaltar, entretanto, que, em virtude de tal convenção ter sido inclusa no ordenamento jurídico pátrio com status de emenda constitucional, ocorreu uma mutação constitucional30 para adoção da nomenclatura pessoas com deficiência.
30 Mutação Constitucional é uma modalidade informal de modificação da Constituição Federal, de forma que o texto em si mantém-se o mesmo. Tal mudança ocorre em virtude da aplicação de uma nova interpretação ao texto da Carta Magna.
No que diz respeito à legislação infraconstitucional, destacar-se-ão apenas as leis e decretos mais importantes em virtude da brevidade do presente trabalho. Inicialmente, abordar-se-ão alguns dispositivos da Lei nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais).
Art. 5º São requisitos básicos para a investidura em cargo público:
§ 2º às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais são oferecidas até vinte por cento das vagas oferecidas no concurso.
Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.
§ 2º Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.
Observe-se que inicialmente o Estado atribuiu a si mesmo a tarefa de engajar as pessoas com deficiência em seus quadros funcionais, executando, portanto, o previsto na Constituição Federal.
A Lei nº 8.212/1991 versa sobre a seguridade social e prevê mecanismos de desoneração de tributos para as empresas empregadoras de pessoas com deficiência, conforme se observará a seguir:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
§ 4º O Poder Executivo estabelecerá, na forma da lei, ouvido o Conselho Nacional da Seguridade Social, mecanismos de estímulo às empresas que se utilizem de empregados portadores de deficiências física, sensorial e/ou mental com desvio do padrão médio.
Ressalte-se, entretanto, que, a despeito da previsão de estímulos às empresas que utilizem trabalhadores com deficiência, ainda não há qualquer ato legal ou administrativo tendente à desoneração tributária das instituições que se enquadrem no dispositivo acima mencionado. É patente o fato de que a inexistência de tais instrumentos normativos decorre da falta de interesse estatal, visto que tal medida acarretaria a redução de parte da respectiva arrecadação.
Destaque-se, todavia, que grande parte das pessoas com deficiência não alocadas em vagas de trabalho é auxiliada com o benefício assistencial às pessoas com deficiência, de maneira tal que os cofres públicos acabam sendo onerados de maneira direta, em razão do pagamento de tais prestações. Diante de tal contexto, talvez até mesmo em termos financeiros fosse melhor garantir a redução da carga tributária a tais empresas, uma vez que tal atitude
acarretaria a desnecessidade do custeio de tais benefícios, além de ocasionar a real integração da pessoa com deficiência ao mercado de trabalho e à comunidade em geral.
Em um momento posterior, percebeu-se que também à iniciativa privada deveria caber a tarefa de garantir emprego aos deficientes físicos, sendo necessária para tanto uma legislação de cunho trabalhista, tendo em vista que, por livre e espontânea vontade, dificilmente o empresariado adotaria tal conduta. É neste contexto que o Art. 93 da Lei nº 8.213/1991 estabelece o seguinte:
Art. 93. A empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de dois a cinco por cento dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados ... 2%
II – de 201 a 500 ... 3%
III – de 501 a 1000 ... 4%
IV – de 1.001 em diante ... 5% § 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 dias, e imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos sindicatos.
Observe-se que, para a realização do cálculo de vagas de trabalho destinadas às pessoas com deficiência, deve-se utilizar como base de cálculo a quantidade total de trabalhadores lotados na empresa, e não a quantidade de trabalhadores em cada estabelecimento isoladamente.
Para fins de exemplificação, analise-se a seguinte situação: suponhamos que uma empresa tenha ao todo 500 (quinhentos) empregados, de forma que tais trabalhadores sejam divididos igualitariamente em 5 (cinco) estabelecimentos, de tal modo que em cada sede laborem 100 (cem) pessoas. Considerando-se a quantidade total de trabalhadores, a empresa seria obrigada a contratar 15 (quinze) pessoas (3% de 500), ao passo que, caso cada estabelecimento fosse considerado isoladamente a empresa seria vinculada legalmente à contratação de apenas 5 (cinco) pessoas com deficiência (1% de 100 = 1 em cada estabelecimento).
Deve-se ressaltar também que, nos termos da Instrução Normativa 20/2001 do Ministério do Trabalho e Emprego, nos casos de terceirização, a empresa tomadora de serviços não pode se valer de empregados da empresa prestadora de serviços que porventura
sejam deficientes físicos para fins de cômputo no cálculo de empregados com deficiência. Observe-se que tal restrição veio a calhar, pois impede, ao menos em tese, que o(a) mesmo trabalhador(a) seja computado(a) simultaneamente nas vagas destinadas às pessoas com deficiência das empresas prestadora e tomadora dos serviços.
Além das formas convencionais de emprego, a pessoa com deficiência encontra guarita legal também na legislação referente à aprendizagem, pois a CLT incentiva a contratação de aprendizes deficientes quando, por exemplo, não estipula qualquer limite de idade para a contratação do aprendiz deficiente, conforme se observa no artigo 428, abaixo transcrito:
Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.
§ 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico- profissional metódica.
§ 2o Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora.
§ 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2
(dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. (Grifo
nosso)
§ 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza- se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho.
§ 5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes
portadores de deficiência. (Grifo nosso)
6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização.
§ 7o Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental.
Não restam dúvidas de que, ao excluir a limitação de idade e de duração do prazo do contrato de aprendizagem, o legislador buscou incentivar a contratação de aprendizes portadores de deficiência. Ressalte-se que o número de aprendizes de qualquer instituição pode variar entre 5 e 15% do total de postos de trabalho.
Neste contexto, alguns empregadores tentam burlar a legislação da seguinte maneira: contrata-se um aprendiz deficiente com o fito de preencher simultaneamente duas
modalidades de cotas, quais sejam a de aprendizes e a de pessoas com deficiência. Ressalte-se que tal conduta é eivada de ilegalidade, pois, tratando-se de modalidades diferentes de cotas, a contratação de um aprendiz deficiente não exime o empregador de contratar o devido percentual de pessoas com deficiência.
Pode-se mencionar ainda a possibilidade de inclusão profissional das pessoas com deficiência por intermédio dos estágios, os quais, apesar de não gerarem vínculo empregatício, servem como mecanismo de instrução e formação para o mercado de trabalho.
As regras atinentes à relação de estágio são estabelecidas pela Lei nº 11.788/08. No que diz respeito às pessoas com deficiência, importam os dispositivos a seguir transcritos:
Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder dois (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:
I – de um (um) a cinco (cinco) empregados: um (um) estagiário; II – de seis (seis) a 10 (dez) empregados: até dois (dois) estagiários;
III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até cinco (cinco) estagiários; IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.
§ 1o Para efeito desta Lei, considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio.
§ 2o Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos nos incisos deste artigo serão aplicados a cada um deles.
§ 3o Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV do caput deste artigo resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.
§ 4o Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível superior e de nível médio profissional.
§ 5o Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio.
Mais uma vez, constata-se o ímpeto de propor ações afirmativas para pessoas com deficiência, ao garantir-lhes vagas nos processos seletivos de entidades públicas ou privadas, bem como permitir que o tempo de duração do estágio dessa minoria possa ultrapassar o limite de dois anos, com vistas a melhor prepará-la para o mercado de trabalho.
Saliente-se que o estágio não cria vínculo empregatício e, portanto, não poderá ser contado na cota das empresas para pessoas com deficiência. Por ter duração definida, se for verificado que o estágio exercido por tais pessoas tornou-se espécie de subcontratação
permanente, haverá vínculo real de emprego, sendo devidas, portanto, todas as verbas trabalhistas cabíveis na relação empregatícia.
Deve-se ressaltar, contudo, que a mera criação de vagas de trabalho específicas para as pessoas portadoras de deficiência, por si só, não assegura a plena participação destes indivíduos nas atividades produtivas e sociais como um todo, visto que inúmeras dificuldades decorrem de barreiras atitudinais e, principalmente, arquitetônicas.
Neste contexto, cabe falar da acessibilidade, tema este bastante evidenciado pela grande mídia e pela legislação. Inicialmente, deve-se destacar o conceito legal de acessibilidade, o qual está positivado no Art. 2º, inciso I da Lei nº 10.098/00, consoante o exposto abaixo:
Possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos transportes e dos sistemas e meios de comunicação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida.
Evidenciando a importância de tal assunto, a Carta Magna Brasileira, no § 2º de seu artigo 227, dispõe da seguinte maneira: “A lei disporá sobre normas de construção de logradouros e dos edifícios de uso público e da fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir o acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência”.
Ressalte-se ainda que, conforme os critérios da acessibilidade, a pessoa com deficiência tem direito a tratamento diferenciado assim como os idosos, porém há necessidade