Legisprudência e justificação no controle interno

A teoria da legislação, como disciplina que almeja autonomia perante as ciências sociais, sociologia jurídica e ciência política, tem origens relativamente recentes. Desde a Gesetzgebungslehre, de Peter Noll,61 _{em 1973, intenta-se}

consubstanciar a disciplina da teoria da legislação no seio da ciência do direito, como objeto de estudo na elaboração normativa.62 _{Por todas as razões já expostas, esse}

intento ainda não logrou êxito definitivo, tendo a teoria da legislação enfrentado diversas resistências no seu percurso. Este saber aberto, em oposição ao caráter fechado da dogmática jurídica, constitui uma ciência de fronteiras imprecisas, como ensina João Caupers (2003, p. 16). A bem da verdade, somam-se neste domínio propostas de diversas frentes, o que fez com que, inspirado em Ulrich Karpen e

61 _{Ainda sem tradução do alemão, em função do que não foi consultado. Todavia, é oportuno informar}

que o batismo deste novo ramo do saber se d{ por esta obra. É sabido que o termo alemo Gesetzgebungslehre pode ser traduzido por teoria ou doutrina da legislação. No entanto, diz-se que o próprio Peter Noll usava indiferentemente Gesetzgebungslehre e Gesetzgebungswissenschaft , denotando este último termo sem dúvida o conceito de uma ciência da legislação. Os autores, de forma não unânime, oscilam entre Teoria ou Doutrina da Legislação, Ciência da Legislação e Legística para designar esse novo saber. Legística, por sua vez, vem da tradição francesa (com Charles-Albert Morand) que se ocupava mais dos aspectos práticos do fazer legislativo e que se dividia em légistique formelle e légistique matérielle , uma correspondente aos aspectos lingüístico- formais da feitura das leis, outra aos aspectos materiais do procedimento, como definição do problema, fixação de objetivos etc. De nossa parte, optamos pela terminologia utilizada por Wintgens, Legisprudência, uma vez que esta denota o sentido da razão prudencial (portanto, prática e pura) aplicada à legislação. Lembra Tercio Sampaio Ferraz Júnior que o termo prudentia, usado pelos romanos a par de disciplina, scientia, ars para designar o saber jurídico (jurisprudentia) liga-se à fronesis do universo grego, que denota uma espécie de sabedoria e capacidade de julgar [...] virtude desenvolvida pelo homem prudente, capaz, então, de sopesar soluções, apreciar situações e tomar decisões , p. , justamente esse o sentido proposto por Wintgens, ao avocar | legisprudência a parte da teoria do direito que se ocupa dos aspectos teóricos e práticos da legislação. Vale lembrar que Imer B. Flores reputa a J. Cohen a autoria do termo.

62 É assim que, sucintamente, elabora Kaufmann , p. Entretanto, as épocas do direito natural e

do positivismo e acabaram, e a perspectiva de que também a atividade legislativa tem por base métodos científicos difunde-se cada vez mais. Deste modo, concluiu-se que o procedimento legislativo reflecte uma estrutura comparável à do procedimento de aplicação do direito. Assim, também Werner Maihofer diz que em quase todos os aspectos e procedimentos da técnica legislativa est{ em causa uma espécie de subsunção invertida . Ora, a subsunção não é, em qualquer das atividades, o instrumento metodológico decisivo, embora seja certo existir uma evidente complementaridade entre legislação e aplicação do direito

Werner Maihoffer, J. J. Gomes Canotilho identificasse cinco áreas de atuação da teoria da legislação (apud CAUPERS, 2003, p. 10):63

 A teoria ou doutrina da legislação, cujo objeto é seu próprio pensar as possibilidades de aplicação do conhecimento quanto à legislação.64

 A analítica da legislação que, à semelhança da teoria geral do direito, se ocupa de conceitos e ideias fundantes, como norma, lei, legislação.

 A tática da legislação, que se debruça sobre o procedimento de formação da legislação e os meios de influenciar a decisão.65

 A metódica da legislação que, problematizando as dimensões político- jurídicas e teórico-decisórias da legislação, intenta traçar um procedimento que responda materialmente questões de adequação e eficácia da legislação.

 A técnica legislativa, ocupada de traçar regras gerais para a feitura de boas leis, sobretudo por meio do estudo da linguagem.

Esses saberes convergem na finalidade de feitura de leis de boa qualidade, imprimem na elaboração normativa uma série de técnicas que, quando apropriadas pelo legislador, favorecem a boa elaboração normativa, que não se exaure na redação do ato normativo em si, mas para cuja preparação a racionalização da produção do

63 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Relatório sobre o programa, conteúdos e métodos de um

curso de teoria da legislaço . In Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, volume LXIII, 1987, pp. 405 e seg.

64 _{A coincidência de nomenclatura pode gerar alguma confusão. A teoria da legislação, como propõe}

Canotilho, é subdividida também em teoria ou doutrina da legislação no sentido estrito, que se refere ao próprio tratamento científico da disciplina da legislação, situando-se na interseção entre o direito público, a teoria do estado e a ciência política , nas palavras de Soares , p. .

65 _{Assim, matérias como o funcionamento de grupos de pressão, regulamentação do lobby. Cf.}

SOARES, Fabiana de Menezes SANTOS, Letícia Camilo dos. Learning to divide the law contents: the lobby as a strategy for a clearer Brazilian legislation . In The Academy for Legislation and the Knowledge Centre for Legislation of the Dutch Ministry of Justice and the Dutch Association for Legislation jointly organized the 7th _{Congress of the European Association of Legislation (org.). The}

direito constitui métodos de análise com vistas a cumprir o dever de justificação da legislação.

A emergência da teoria da legislação se dá no quadro da racionalização da produção normativa, com algumas implicações sobre a teoria do método jurídico: a decretação do fim do purismo metodológico e da lógica dedutiva da adjudicação; a cada vez mais crescente preocupação com os efeitos de uma legislação que se pretende eficaz e efetiva, em contraste com a inflação normativa que atinge tanto o poder executivo como o legislativo; uma compreensão do fenômeno normativo como instrumento de atuação do Estado;66 _{bem como a aspiração de fixação de deveres do}

legislador em contraponto com o uso arbitrário do Poder de legislar.