1.1 A questão da legitimidade no direito internacional
1.1.5 Legitimidade enquanto consenso nas lições de Jürgen Habermas
Habermas enfatiza a questão da legitimidade a partir do papel da validação discursiva. Algumas obras são fundamentais para comprender o que Habermas compreende por legitimidade, a saber, ‘Faktizität und Geltung: beitrage zur Discurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats’ de 1992, ‘Legitimationsprobleme im Spätkapitaismus’, de 1973 e ‘Comunication and the evolution of society’ de 1979 do qual se extrai a seguinte definição:
“Legitimacy means that there are good arguments for a political order's claim to be recognized as right and just; a legitimate order deserves recognition. Legitimacy means a political order's worthiness to be recognized. This definition highlights the fact that legitimacy is a contestable validity claim; the stability of the order of domination (also) depends on its (at least) de facto recognition. Thus, historically as well as analytically, the concept is used above all in situations in which the legitimacy of an order is disputed, in which, as we say, legitimation problems arise. One side denies, the other asserts legitimacy. This is a process (...)”105
maintains that every government that comes to power in a country depends for its legality, not upon mere de facto possession, but upon its compliance with the established legal order of that country. (…) In the latter sense, the legitimate right of a government to rule is derived from the fact of its having actually ruled, until the effort to maintain itself had become hopeless (…)The alternative to the legitimist doctrine is the theory that the existence of a government within a State is a question of fact. The fact that a person or a group of persons governs is the decisive test of the existence of the government and its right to rule.” (CHEN, op. cit., pp. 105, 106 e 117)
105
HABERMAS, Jürgen. Comunication and the evolution of society. Boston: Beacon Press, 1979. pp. 78-79.
A definição de legitimidade proposta por Habermas no ‘Comunication and the evolution of society’ pertence ao sistema de idéias de sua teoria da ação comunicativa. A definição proposta refere-se à legitimidade na esfera política e, no sentido do significado no sistema teórico habermasiano, enfatiza o papel da validação pelo discurso. É possível afirmar que é mais adequado buscar a noção de legitimidade habermasiana no campo do direito internacional em textos mais recentes, a saber, Tanner Lectures de 1986 onde propõe a pergunta como a legitimidade é possível através da legalidade ou em artigos recentes como ‘Constitucionalização do direito internacional e o problema quanto à legitimação de uma sociedade global constituída’ onde debate um dos temas emergentes da sociedade internacional: a constitucionalização do direito internacional, de 2008.106
Na forma como Habermas compreende a questão da legitimidade o primeiro ponto a ser destacado é que não obstante Habermas não compreenda a legitimidade enquanto uma propriedade ou característica da norma conforme as reflexões de Thomas Franck, a noção de legitimidade não deixa de pertencer ao campo jurídico já que prefere pensar na legitimidade como um processo social que atua no sistema jurídico. Desta forma, legitimidade não é uma característica da norma, mas sim uma característica do sistema normativo. A diferença neste caso reside no fato da força de legitimação do processo atuar como um resultado da racionalidade comunicativa.107
106
O título original do artigo é “Konstitutionalisierung des Völkerrechts und die Legitimationsprobleme einer verfassten Weltgeselschaft” e a tradução é livre do autor. O texto é uma réplica o livro “Anarquia da liberdade comunicativa” (“Anarchie der komunikativen Freiheit”) de Peter Niesen e Benjamin Harborth o qual questiona assunções da teoria da ação comunicativa de Habbermas relativas ao plano internacional.
107
“Habermas stellt hier den sachlich-argumentativen Aspekt in den Vordergrund, interpretiert also das rechtlich institutionalisierte verfahren funktional als Weg zur Erzielung vernünfiger Ergebnisse. Die legitimierende Kraft des Verfahrens beruht auf der Freisetzung komunikativer Rationalität.” (NEUMANN, Ulfrid. Theorie der juristischen Argumentation. In: NEUMANN, Ulfrid; KIRSTE, Stephan. Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 2008).
Para Habermas a crise de legitimidade do direito é uma herança do princípio da subjetividade da filosofia moderna:
“O pragmatismo, a fenomenologia e a filosofia hermenêutica elevaram as categorias da ação, da fala e da convivência cotidianas a um nível epistemológico. (...) Esses sistemas de saber, que são a arte e a crítica, a ciência e a filosofia, o direito e a moral separam-se tanto mais da comunicação cotidiana quanto mais estrita e unilateralmente se envolveram com uma função da linguagem e em um aspecto de validade”.108
A caracterização que Habermas faz da sociedade internacional e dos desafios para a constitucionalização do direito internacional oferece importantes elementos para a compreensão do papel da legitimidade. Para Habermas a constitucionalização do direito internacional deve confrontar três planos de sistemas distintos: o supranacional, o transnacional e o regional. Enquanto a organização mundial, formada por Estados nacionais é construída hierarquicamente, e para dela participar existem relações de direito, as formas de interação no plano transnacional caracterizam-se por serem heterárquicas.109
Existem consequências da teorização acerca da composição da sociedade global em termos de indivíduos e Estados nacionais interagindo em nível supranacional, transnacional e regional. Estas consequências podem ser compreendidas em pelo menos três sentidos: a metodologia aplicada à compreensão da sociedade internacional, a forma como a sociedade internacional passa do estado de natureza para uma sociedade constitucionalmente organizada e as exigências políticas para que a constitucionalização do direito internacional possa se efetivar. Estas três conseqüências em nível teórico dizem respeito ao problema da legitimização de uma sociedade global constituída.
108
HABERMAS, Jürgen. O discurso filosófico da modernidade. São Paulo: Martins Fontes, 2002. pp.470-471.
109 “Wärend die Weltorganization hierarchisch aufgebaut ist und für ihre Mitglieder bindendes Recht
setzt, sind die Interaktionsformen auf transnationaler Ebene heterarchisch geprägt.”(HABERMAS, op. cit., In: BRUGGER; NEUMANN, op. cit., p. 364).
O modelo de análise de Habermas diferençia-se da metodologia dos níveis de análise encontrada no teor dos primeiros debates acerca de Teoria de Relações Internacionais na produção teórica nos Estados Unidos da América. Em vez de utilizar as categorias dos três debates em termos de sistema internacional vs. Estado, Estado vs burocracia e burocracia vs indivíduo, Habermas propõe que Estado e indivíduo estejam em constante interação em núcleos societários que possuem diferentes valores, interesses e objetivos aglutinadores: supranacional, regional e transnacional. Verdade é que estas medodologias prestam-se a diferentes objetivos científicos. Os níveis de análise foram originalmente propostos para avaliar o comportamento do sistema internacional em relação ao comportamento dos Estados e vice versa.110 O três planos do sistema global foram propostos para debater o problema da legitimidade na constitucionalização do direito internacional.111 Os dois sistemas, contudo dizem respeito aos métodos de avaliação
do comportameto da sociedade internacional.
O reconhecimento da interação entre indivíduos e Estados na conformação de uma sociedade civil internacional é um dos tópicos da teorização de política internacional de Habermas que sofreu críticas. Dentre estas se destaca a contribuição de Peter Niesen e Bejamin Herborth aos quais Habermas está respondendo em seu artigo ‘Konstitutionalisierung des Völkerrechts’. Uma das principais questões levantadas no livro organizado por Niesen e Harborth é sobre o
110
HOLLIS, M.; SMITH, S. Explaining and Understanding International Relations.Oxford: Clarendon Press, 1990. pp. 07 e 09.
111 “Jede begriffliche Konstruktion einer Verrechtlichung der Weltpolitik muss heute von Individuen ud
Staaten als den beiden kategorien von weltvefassunggebenden Subjekten ausgehen.” (HABERMAS, Jürgen. Konstitutionalisierung des Völkerrechts und die Legtimationsprobleme einer verfassten weltgesellschaft. In: BRUGGER; NEUMANN; KIRSTE, op. cit., p. 369).
momento em que a sociedade moderna deixa de ser anárquica e passa a ser uma sociedade constituída em termos de política internacional.112
A resposta de Habermas a esta questão é que a analogia ao contrato social da filosofia moderna é possível a partir de uma abstração procedida pela racionalidade do discurso jurídico que os Estados de direito adotaram. Desta forma argumenta que a constitucionalização dos Estados nacionais é possível ser reconstruída como se os indivíduos iguais e de livre vontade a partir de uma vontade racional tivessem saído do Estado de natureza.113
Para Habermas, toda a construção conceitual de uma judicialização da política mundial deve hoje partir de indívíduos e Estados enquanto categorias de sujeitos legisladores constitucionais em nível internacional. Este é o argumento em resposta à Thomas Nagel que defende a representação dos indivíduos pelas instituições:
“I believe that the newer forms of international governance share with the old a markedly indirect relation to individual citizens and that this is morally significant. All these networks bring together representatives not of individuals, but of state functions and institutions. Those institutions are responsible to their own citizens and may have to play a significant role in support of social justice for those citizens and may have to play a significant role in support of social justice for those citizens. But aglobal or regional network does not have a similar responsibility of social justice for the combined citizenry of all the states involved, a responsibility that if it existed would have to be exercised collectively by the representatives of the member states.”114
112
“Auf welche Weise läßt sich das anarchische Moment kommunikativer Freiheit in der internationalen Politik am ehesten zur Geltung bringen?”(NIESEN, Peter; HERBORTH, Bejamin (hg.). Anarchie der kommunikativen Freiheit. Jürgen Habermas und die Theorie der internationalen Politik. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2007).
113
“Die Analogie zum Gesellschaftvertrag legt im Hinblick auf die Konstitutionalisierung des Völkerrechts die gleiche Abstraktion eines Naturzustandes nahe, die in der Tradition des Vernunfrechts vorgenmmen worden ist, um einen kritischen Massstab für die Konstitutionalisierung des Staatenrechts zu gewinnen. (…) Dem klassischen Fall ist das Gedankenexperiment eines ‘Ausgangs aus dem Naturzustand’ angemessen, welches die Staatsgealt so rekonstruiert, als sei sie aus dem vernünftigen Willen freier und gleicher Individuen hervorgegangen.” (HABERMAS, op. cit., In: BRUGGER; NEUMANN; KIRSTE, op. cit., pp. 369).
114
NAGEL, THOMAS, The problem of Global Justice. In: Philosophy & Public Affairs, 33/2(2005), p. 139, apud HABERMAS, op. cit.,. In: BRUGGER; NEUMANN; KIRSTE, op. cit., pp. 369
O debate teórico quanto à natureza do corpo legislativo de uma Constituição de direito internacional revela um dos mais importantes aspectos da problematização da legitimidade para Habemas: a participação democrática consciente que reflita a natureza real da socidade internacional. A adoção da terminologia ‘weltverfassunggebenden Subjekten’ remete à noção de sujeito da história da matriz hegeliana-marxista, bem conhecidas do jovem Habermas enquanto expoente da Escola de Frankfurt.
Quanto às exigências políticas para que a constitucionalização do direito internacional possa se efetivar Habermas adverte para os desafios que as conjunturas intergovernamentais encontraram nos referendos e nos bloqueios políticos conforme o caso do Tratado de Lisboa. A fim de contemplar os planos regional, transnacional e supranacional, a constitucionalização do direito internacional pode assumir um papel de uma constituição cosmopolita que contemple os cidadãos e os Estados do mundo. Esta concepção de Habermas coordena-se com a noção que o Estado é um personagem autônomo no direito internacional que pode atuar como um entrave na mediação entre cidadãos e o plano internacional, argumento este que reforça a necessidade de um direito universal que prescinda do consentimento formal estatal.115
A proposta prática de Habermas é a formação de uma organização mundial com as funções de assegurar a segurança internacional e a ajuda humanitária bem como representar a sociedade internacional integrando Estados e
115 “Much of the demand for international law has been filled by treaties accepted as binding by state
parties. Treaties, however, are unable to serve all the international legal requirements of the contemporary world. Treaties often require considerable time to be negotiated, adopted and brought into force. It is also impracticable to have treaties on all subjects of international law. Most importantly, states' adherence to treaties rarely approaches universal participation.” (CHARNEY, Jonathan I. Universal International Law. In: American Journal of International Law, vol. 87, nr. 04, oct. 1993, p. 551).
cidadãos garantindo a unidade do ordenamento jurídico global. Esta organização seria composta de parlamentares eleitos na representação dos Estados de cidadãos do mundo que poderiam ser reunidos alternativamente em duas câmaras. Este parlamento mundial teria ainda a função legislativa no sentido de interpretar e aprimorar a Carta.116
Em virtude da natureza do tema e das exigências políticas da atividade legislativa os estudos teóricos sobre a constitucionalização do direito internacional oferecem contribuições significativas para o estudo da legitimidade e mesmo para a questão da norma fundamental.117 As reflexões de Habermas não fogem à regra. É possível destacar, além do elemento democrático, outras características do conceito habermasiano de legitimidade. Resgatando a definição, citada acima, de caráter mais político, de 1979, em conjunto com as mais recentes, com viés mais jurídico, para Habermas legimidade é um processo que reconhece a ordem política em termos de argumentos racionais justos e corretos. A legitimidade permite a contestação da validade de uma ordem legal e a legitimidade possui relação com a adequação à conformação política da sociedade a fim de criar normas jurídicas. Neste último sentido, legitimidade é um pressuposto da criação e da validade de normas.
116 HABERMAS, op. cit., In: BRUGGER; NEUMANN; KIRSTE op. cit., pp. 370-71. 117
Outras contribuições que tratam da questão da legitimidade em função da constitucionalização do direito internacional na prespectiva da fragmentação de atores são: LIXINSKI, Lucas. A review of Nicolas Tsagourias, ed., Transnational Constitutionalism: International and European Models. In: German Law Jornal, vol. 09, nr.12. Disponível em: http://www.germanlawjournal.com/ Acesso em: dezembro de 2009; TSAGOURIAS, Nicolas (ed.) Transnacional Constitucionalism: International and European Models. Cambridge: Cambridge Univesity Press, 2007; TEUBNER, Gunter. Global Bukowina: Legal pluralism in the world society. In: TEUBNER, G..(org.). Global Law without a State. Darmouth Publishing Co. Ltd. Aldershot, 1997. pp. 3-28. KENNEDY, David. One. Two, Three, many legal orders: legal pluralism and the cosmopolitan dream. In: N.Y.U. Review of Law and Social Change. Nr. 657, Vol. 31:64. New York: New York University School of Law, 2007. pp. 641-659.
O German Law Journal dedicou seu volume décimo no ano de 2009 ao debate do pensamento habermasiano, principalmente referente à constitucionalização do direito internacional. A pluralidade e qualidade destas críticas indicam o impacto das idéias de Habermas e servem como um fechamento da seção dedicada a este autor. Skordas e Zumbansen por exemplo dedicam-se ao comentário do livro ‘Der gespaltene Westen’ de 2004, traduzido para o inglês em 2006 como ‘Divided West’. Trata-se de uma coletânea de artigos na qual é possível constatar a dissenção entre Habermas e Gunther Teubner na medida em que aquele não aceita a idéia de lei sem Estado (Law without State); controvérsia esta esta resgatada em particular no capítulo quarto desta tese. Muito embora concorde com o conceito de sociedade global de Luhmann, Habermas refuta a idéia do carater normativo de regras feitas e obedecidas por atores privados transnacionais,118 um
dos principais desafios à constitucionalização do direito internacional.119 Bogdandy e
Dellavalle partem da crítica de Habermas à Kant e destacam a oposição do projeto institucional universal kantiano ao paradigma comunicativo habermasiano que defende a constitucionalização internacional a partir de uma nova estrutura global, em multiníveis.120 Acerca da legitimidade os autores comentam que a legitimidade
democrática do direito internacional continuará vinculada aos processos democráticos dos Estados nacionais já que os procedimentos democráticos não podem ser transferidos para o plano supranacional e para as organização
118 “Habermas is as skeptical in his embrace of these norms as ‘law’ as he remains careful not to fully
close the door on this ambiguous normative order.” (SKORDAS, Achilles; ZUMBANSEN, Peer. Introduction: The Kantian Project of International Law: Engagements with Jürgen Habermas’ The Divided West. In: German Law Jornal. Vol. 10, nr. 01(2009). Disponível em: http://www. germanlawjournal. com/ Acesso em: abr. 2009. p. 2).
119
“Instead, he redefines the relevant terms and situates the transnational level between the domestic democratic one and a supranational one, which in itself is comprised of states having to learn the art of “governance without government.” (SKORDAS; ZUMBANSEN, op. cit., p. 3).
120 BOGDANDY, Armin; DELLAVALLE, Sergio. Universalism Renewed: Habermas’ Theory of
International Order in Light of Competing Paradigms. In: German Law Jornal. Vol. 10, nr. 01(2009). Disponível em: http://www.germanlawjournal.com/ Acesso em: abr. 2009. pp. 05-06.
internacionais o que criaria a quimera da construção do Estado mundial. A crítica dos autores é que permanece teoricamente não respondida como o parlamentarismo inserido socialmente consegue reunir legitimidade: “The standards and mechanisms of inclusive politics at the supranational and international level still need to be defined.”121 Thomas Giegerich traz á tona o problema da oposição
americana à proposta de uma república mundial, em tom anedótico sem Carl Schmitt e sem George W, Bush. Contribuição interessante se não finalizasse seu texto com a proposta de reforço da legitimidade nos procedimentos das Nações Unidas a fim de torná-la o principal candidato político a protagonizar os esforços de constitucionalização.122 Para fechar os comentários, Tinevelt e Mertens são
descrentes quanto à solução dada por Habermas para o problema da legitimidade de uma constituição no plano do direito internacional e nesta contribuição a tônica é a crítica à substituição da democracia pela norma constitucional.123
Estes ensaios em conjunto revelam a contribuição habermasiana como uma leitura contemporânea da posposta cosmopolita de Kant. A questão da legitimidade do direito (e da política) internacional é respondida por Habermas com a proposta de um sistema parlamentar em nível global que contemple cidadãos
121 Ibidem, p. 29-30.
122 “So, in other words, our mission is twofold – firstly, to transform the UN into a quasi federal
universal legislature, executive and judiciary so that it can effectively govern with respect to those matters which, according to a strict standard of subsidiarity, may truly be classified as "world affairs,” requiring worldwide solutions; and secondly, in that process constantly to ensure an adequate level of legitimacy and control of the UN’s growing powers.” (GIEGERICH, Thomas. The Is and the Ought of International Constitutionalism: How Far Have We Come on Habermas’s Road to a "Well Considered Constitutionalization of International Law"? In: German Law Jornal. Vol. 10, nr. 01(2009). Disponível em: http://www.germanlawjournal.com/ Acesso em: abr. 2009. pp. 31-62)
123
“Habermas’s discourse theory of law and democracy is built on a close connection between rights, state and democracy – between human rights and democratic state like structures. On the global level, however, he is unwilling to uphold this connection. One the one hand, the internal relation between right and state gives way to a world organization with only limited functions and without a monopoly on the use of force. On the other, the internal relation between law and democracy is replaced by the liberal priority of the idea of right. His proposed system of multilevel governance is, therefore, incoherent.” (TINNEVELT, Ronald; MERTENS, Thomas. The World State: A Forbidding Nightmare of Tyranny? Habermas on the Institutional Implications of Moral Cosmopolitanism. In: German Law Jornal. Vol. 10, nr. 01(2009). Disponível em: http://www.germanlawjournal.com/ Acesso em: abr. 2009. p. 80).
mundo. A proposta teórica de Habermas assemelha-se à noção kelseniana de democracia, conforme será mencionada no tópico posterior: a democracia do sistema internacional é tributária dos procedimentos democráticos estatais. Habermas dá a entender que existe um déficit de legitimidade em função da incapacidade que os Estados possuem de dar cobertura à representatividade da sociedade global. A questão da legitimidade em Habermas é respondida por uma democracia qualificada por procedimentos horizontalmente abrangentes e com alto grau de exigência e comprometimento em nível de consciência política. Interessantemente os críticos não mencionam que a contribuição de Habermas só é possível em uma sociedade global de democracias consolidadas o que faz a proposta parecer funcional frente ao problema da legitimidade e da constitucionalização da União Européia. Contudo, não existem razões para excluir sua opinião.