Leis orçamentárias que não preveem, ou preveem de forma deficitária, dotação

A CF estabelece, em caráter excepcional, despesas vinculadas como Fundo de Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), Fundo de Participação dos Estados (FPE), Fundo de Participação dos Municípios (FPM), Fundo Constitucional de Financiamento do Norte (FNO), Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste (FNE) e Fundo Constitucional de Financiamento do Centro-Oeste (FCO); receitas das contribuições previdenciárias, para quem possui regime de previdência próprio (CF, art. 149, § 1º); receitas da Contribuição de Iluminação Pública (CIP) (CF, art. 149-A), demais contribuições524; e formação de diversos Fundos; além de despesas obrigatórias como as de pessoal e seus encargos e o serviço da dívida525.

Essas dotações não podem ser modificadas nas leis orçamentárias pelo Poder Executivo, ainda que com a aprovação do Poder Legislativo526_{, seja para excluir ou minorar o}

quantum ou modificar a sua finalidade. No processo de elaboração da LOA devem os poderes políticos estar atentos às imposições constitucionais concretas, pois

complexo sistema de gerência dos recursos públicos e dos reflexos da sua destinação em benefício da parte, em prejuízo do todo.

524_{CF, arts. 167, XI; 177 § 4º; 195; 198; 239; 241.} 525_{CF, art. 167, IV e 166, II; LC nº 101/2000, art. 9º, § 2º.}

[...] a consequência do não atendimento aos preceitos constitucionais por omissão legislativa ou administrativa pode resultar numa inconstitucionalidade permanente, que leva à desestabilização política. Ao mesmo tempo, é incontestável o valor político de uma decisão judicial que declara que o Estado está em mora com obrigações constitucionais econômicas, sociais e culturais; essas sentenças assumem o papel de importantes veículos para canalizar as reivindicações da sociedade527_.

No controle de constitucionalidade concentrado de leis orçamentárias, é possível analisar se o Poder Legislativo e o Poder Executivo preservaram o quantum528 _{e a finalidade}

das despesas obrigatórias e vinculadas. A ausência total de dotação orçamentária, para atender à despesa vinculada e obrigatória na LOA, configura inércia inconstitucional passível de ADI por omissão (Lei nº 9.868/1999).

Em sendo o caso de dotação orçamentária aquém do mínimo, poderá ser ajuizada ADI por ação ou por omissão, competindo ao Poder Judiciário determinar aos poderes políticos a subsunção do orçamento à regra, isso porque

[...] a declaração de que o legislador teria atuado de forma insatisfatória não deixa de constituir um juízo de reprovação do ato editado. Em outras palavras, a produção de uma lei que contenha omissão parcial não deixa de constituir uma ação incompatível com a Constituição. Não haveria, portanto, uma distinção radical entre as duas situações, cabendo ao próprio STF selecionar a técnica de decisão mais adequada à hipótese, que poderá envolver a tradicional declaração de inconstitucionalidade, a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade ou mesmo uma decisão de perfil aditivo [...]529_.

Apesar de teoricamente possível, o ajuizamento de ADI por ação ou omissão, quando a dotação orçamentária for aquém do mínimo, é preferível a segunda modalidade, uma vez que não basta a declaração de que a LOA deixa de contemplar integralmente despesa vinculada e obrigatória e por isso inconstitucional, pois é importante que o STF, ao declarar a omissão inconstitucional530, notifique o Poder Executivo e o Poder Legislativo para que cumpram o dever de iniciativa e de legislar, respectivamente, concedendo-lhes prazo531 para a

527_{FARIA, 1998 apud KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os}

(des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 87.

528 _{CF, arts. 212; 198, § 2º; 195.}

529_{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 5. ed., rev. e atual. São}

Paulo: Saraiva, 2011. p. 282. Pela dificuldade que algumas situações ensejam, o STF tem admitido a fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão, quando satisfeitos os pressupostos processuais de ambos os tipos.

530_{O art. 12-H da Lei n° 9.868/1999 apenas prevê que, declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada}

ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, não estabelecendo outra consequência para o caso de persistir a omissão. As demais consequências impostas em face da persistência da inércia decorreram de evolução no entendimento jurisprudencial do STF.

531_{“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão. Inatividade do legislador quanto ao dever de}

elaborar a Lei Complementar a que se refere o § 4o _{do Art. 18 da Constituição Federal, na redação dada pela}

Emenda Constitucional no _{15/1996. Ação julgada procedente. 1. A Emenda Constitucional n° 15, que alterou a}

supressão da deficiência e, decorrido esse prazo, permanecendo a omissão, profira norma de decisão (legislador positivo) capaz de dar efetividade integral ao direito constitucional pleiteado532, que prevalecerá enquanto não cessada a inércia do Poder público.

A necessidade de suprir a omissão total ou parcial, por meio da ADI, decorre do fato de ser necessário que as despesas obrigatórias e as decorrentes de receitas vinculadas constem na LOA para que sejam realizadas, sob pena de responsabilização do Poder Executivo pela efetivação de despesa sem previsão orçamentária (Lei nº 8.429/1992, arts. 10, IX e 12, II).

Além da ADI, o STF qualifica a ADPF “[...] como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política [...]” quando “[...] descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República”533_.

Na seara estadual, a não “aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde” (CF, art. 34, VII, “e”), poderá ser objeto de ação direta interventiva, que não visa, apenas, à declaração de inconstitucionalidade da lei orçamentária ou do ato normativo estadual que aplicou a receita em fim diverso, mas enseja a intervenção da União no Estado, caso este não desfaça o ato impugnado (CF, art. 36, III).

(dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4º, da Constituição. 2. Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão [...] 4. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI nºs _{2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam}

municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios” (STF. ADI 3.682).

532_{Em controle de constitucionalidade concreto, via mandado de injunção, o STF já decidiu pela ciência ao}

legislativo da omissão inconstitucional (STF. MI 95, STF. MI 278 etc.); pela concessão de prazo para o término do processo legislativo e regulamentação de lei, sob pena de se obter pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida (STF. MI 283 etc.); pela supressão da omissão mediante a aplicação de outra lei que regule situação similar até que haja a regulamentação do direito pleiteado ou pela criação de soluções normativo-judiciais no caso concreto (STF. MI 670; STF. MI 708 etc.) (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 790-791).

5.1.2 Leis orçamentárias que preveem dotação para atender área não prioritária e não preveem