Leis orçamentárias que preveem dotação para atender área não prioritária e não

fundamentais sociais básicos deficitários

Em se tratando de direitos fundamentais sociais integrantes do núcleo do mínimo existencial (em especial, saúde, educação e segurança), quando o recurso vinculado for insuficiente, não se subtrai do controle judicial a análise das escolhas alocativas de despesas, pois as leis orçamentárias devem contemplar a gradual concretização de direitos fundamentais sociais básicos, ainda que tenham que prever destinação de verba acima do limite obrigatório mínimo fixado em lei534.

No Estado democrático de direito, “[...] a Constituição passa a valer como norma jurídica. A partir daí, ela não apenas disciplina o modo de produção das leis e dos atos normativos, como estabelece determinados limites para o seu conteúdo, além de impor deveres de atuação ao Estado”535_{. Diante disso,}

[...] o legislador não pode deixar de responder às exigências da norma constitucional, ou responder-lhes de modo insuficiente, deixando sem efetiva proteção o direito constitucional. Se isto ocorrer, a lei violará o direito fundamental na sua função de

534_{“EMENTA: recurso extraordinário - criança de até seis anos de idade - atendimento em creche e em pré-escola}

- educação infantil - direito assegurado pelo próprio texto constitucional (CF, art. 208, IV) – compreensão global do direito constitucional à educação - dever jurídico cuja execução se impõe ao Poder Público, Notadamente ao Município (CF, art. 211, § 2º) – Recurso Improvido. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. – Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político- administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à ‘reserva do possível’” (STF. RE 410.715).

535_{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 5. ed., rev. e atual. São}

mandamento de tutela. Daí por que, quando esta tutela inexiste ou é insuficiente, há violação da cláusula de vedação de tutela insuficiente536_.

Na hipótese suscitada, embora tenham sido resguardadas as despesas vinculadas (CF, art. 167, IV) e obrigatórias, não foi prevista na LOA, dotação para a implementação gradual de políticas públicas, voltadas à concretização de direitos fundamentais sociais deficitários, integrantes do núcleo do mínimo existencial, cabendo ao STF537_{, sob o prisma da}

razoabilidade, analisar as leis orçamentárias aprovadas, visto que “se o Estado não mais dispõe de recursos para as suas atividades afins, mas gasta em outros setores, é preciso concentrar-se naquilo que é prioritário [...]”538_.

A inescusável omissão estatal autoriza o Poder Judiciário, em sede de controle de constitucionalidade, a determinar medidas para tornar efetiva a implementação de políticas públicas em face do princípio da supremacia da Constituição, pois

A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental, tal como tem advertido o Supremo Tribunal Federal [...]539 _.

A atuação do STF não visa a assumir a função de gestor das contas públicas, apenas permite o controle constitucional das escolhas político-administrativas se, em detrimento da gradual efetivação de direitos fundamentais sociais básicos, a previsão orçamentária privilegia gasto em setor não prioritário, dissociado do interesse público. Pode-se, então, sustentar que despesa com publicidade governamental não poderá ser superior aos investimentos com saúde ou educação, quando essas duas áreas encontram-se deficitárias; ou que gastos públicos com eventos culturais, como shows540, não poderão ultrapassar ou representar mais que despesas com a criação de vagas para atender ao sistema penitenciário; ou que não se justifica a alocação de recurso para transportar “[...] exageradas comitivas de parlamentares ou membros

536_{SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito} Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 784.

537_{Argumentos contrários ao controle judicial da atividade orçamentária foram analisados no item 3.2.}

538_{CRUZ, Luiz Guilherme de O. Maia. Filosofia orçamentária: o exercício da cidadania pela via do orçamento.} Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro:

Lumen Juris, n. 8. p. 50, 2001.

539_{Trecho da decisão do Ministro Celso de Mello no AI 598.212 (STF. AI 598212 ED).}

540_{BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais:}

o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e reserva do possível. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 119.

do Executivo ao exterior [...]”541_{, quando não se tem investimento em infraestrutura suficiente}

para garantir segurança e conservação nas estradas, causando risco à integridade física da população.

Nem todas as despesas públicas, portanto, possuem o mesmo grau de importância e imprescindibilidade, daí

Uma grande distinção pode ser feita entre despesa pública destinada a preservar a vida social de uma comunidade contra violentos ataques internos ou externos e despesa pública destinada a melhorar a qualidade desta vida social. Em outras palavras, o objetivo pode manter a vida social segura e ordenada ou fazer esta vida segura e ordenada mais digna de ser vivida542_.

Constatada a proteção insuficiente, o controle de constitucionalidade concentrado visa a compelir o Poder Legislativo e o Poder Executivo a proteger de forma adequada direitos fundamentais de segunda dimensão543, por ser inaceitável “omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo poder público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal”544_.

A desarrazoada escolha dos poderes políticos na LOA, em destinar dotação para área não prioritária, quando há carência em área considerada prioritária pela CF, autoriza o ajuizamento de ADI, que visa a reconhecer a omissão inconstitucional, declarar nula a dotação para área não prioritária e, como consequência, destinar aquele recurso para atender política pública tendente à promoção de direitos fundamentais sociais integrantes do núcleo do mínimo existencial.

A prova do alegado caberá aos legitimados que poderão mostrar dados oficiais, na área da segurança pública, dos déficits de vagas nos presídios e da condição subumana que a maioria dos presos se encontra545; na área da saúde, do extraordinário número de ações individuais e coletivas visando ao fornecimento de medicamentos e cirurgias, demonstrando a ineficiência do sistema de atendimento à saúde básica, de média e de alta complexidade; na educação, do número de crianças que não conseguiu matrícula em creches por insuficiência da oferta de vagas, entre outros.

541_{CRUZ, Luiz Guilherme de O. Maia. Filosofia orçamentária: o exercício da cidadania pela via do orçamento.} Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro:

Lumen Juris, n. 8, 2001. p. 66.

542_{DALTON, Hugh. Princípios de finanças públicas. Tradução Maria de Lourdes Modiano. 4. ed. Rio de}

Janeiro: FGV, 1980. p. 180. Título original: Principles of public finance.

543_{Na seara pessoal e concreta, a cláusula de vedação de tutela insuficiente foi aplicada no RMS 22.307 (STF.}

RMS 22.307) dentre outros.

544_{Trecho da ementa do RE 410.715 (STF. RE 410.715).} 545_{STF. ADPF 347 MC.}

Com a possibilidade do controle de constitucionalidade concentrado das leis orçamentárias que não pode extrapolar a omissão estatal546, os poderes políticos deverão ser mais cautelosos em suas escolhas, orientando-se pelas diretrizes constitucionais que visam à promoção gradativa de direitos fundamentais sociais integrantes do núcleo do mínimo existencial547.