Apesar de as regras e princípios trabalharem no âmbito deontológico (terreno do dever ser), justamente por serem normas jurídicas com status de colunas da teoria dos direitos fundamentais, não se podem desprezar as suas diferenças, eis que muito importantes para a interpretação e aplicação de tais normas. Uma das principais diferenças entre regras e princípios reside no fato de as regras, a priori, militarem no nível do tudo ou nada e os princípios serem considerados mandamentos de otimização.
Segundo Alexy, princípios são mandamentos de otimização, que podem ser satisfeitos em graus variados, caracterizando-se, ainda, pelo fato de que a medida de sua satisfação não depende apenas das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. Com relação às regras, o autor referido vai ensinar que elas são normas que, a depender da hipótese de incidência, podem ser satisfeitas ou não satisfeitas, a mesma observação de Ronaldo Dworkin, para quem “as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então
ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.57”
Em outras palavras, “se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos.58”
Os princípios são normas que impõem sua observância na medida do possível e dentro das possibilidades fáticas e jurídicas, ao passo que as regras ou são satisfeitas ou não são satisfeitas.
O outro critério distintivo entre regras e princípios vem da questão do peso destes últimos, no sentido de que os princípios têm uma dimensão cuja característica não se apresenta nas regras, ou seja, quando dois princípios colidem entre si, cabe ao intérprete sopesar e avaliar, no caso concreto e nas circunstâncias, qual dos dois tem maior peso e precedência no caso (ponderação).
Para Ronald Dworkin, “os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam [...], aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um.59” Mas a distinção mais nítida entre regras e princípios podemos perceber nos casos de colisões entre princípios e de conflito entre regras.
No magistério de Alexy, um dos marcos teóricos desta pesquisa, o conflito entre regras resolve-se no plano da validade ou daquelas máximas como lei especial prevalece sobre a lei geral, lei posterior prevalece sobre lei anterior etc., resolvendo- se também referido conflito com recurso do intérprete às cláusulas de exceção entre duas normas válidas e em choque.
Já a colisão entre princípios resolve-se na dimensão do peso, até porque só princípios válidos podem colidir, sendo que “a solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto.60”
A liberdade profissional prevista no inciso XIII estudado, ao que parece, apresenta-se como regra e princípio ao mesmo tempo.
Paulo Gustavo Gonet Branco, partindo do pressuposto de que a norma é o resultado da interpretação constante do enunciado legislativo, vai lembrar que “se o
57DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2017, p. 39. 58ALEXY, op. cit., p. 91.
59DWORKIN, op. cit., p. 42. 60ALEXY, op. cit., p. 96.
artigo da Constituição é um texto, dele se pode deduzir uma ou mais normas, sempre com atenção ao caso concreto a que a atividade interpretativa visa.” Nesse andar, ele conclui que “de um mesmo preceito normativo é possível colher uma regra (que valerá como tal para certas circunstâncias que interfiram no processo interpretativo) e também um princípio.61”.
Segundo Branco, “[...] não é a natureza da norma que define o critério de solução do problema, mas é a solução desejada que rotulará a norma como princípio ou regra.62”, até porque, a teor do ensino de Eros Roberto Grau63, “a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos que se desprendem do texto (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual ela será aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo do ser)”.
E o enunciado ora trabalhado apresenta-se como regra, na medida em que, laborando no estreito terreno do dever ser definitivo ou real, ostenta prima facie a força vinculante da cláusula de reserva qualificada (no sentido de que a restrição ao direito fundamental deve ser mediante lei64 e que diga respeito à qualificação profissional), revelando uma alta densidade normativa, sugerindo “ao intérprete tratar o enunciado normativo como uma regra.65”.
Apresenta-se como princípio porque, além do caráter de princípio das normas jusfundamentais, ensina Alexy66 que “seria uma ilusão imaginar que o problema das restrições aos direitos fundamentais pode ser resolvido com o recurso às disposições sobre reservas e restrições da Constituição”, como se tais direitos, tirando as reservas, ficassem a salvo de outras afetações.
Ao que parece, a posição mais consentânea com o regime jurídico dos direitos fundamentais, sobretudo com a ratio essendi do enunciado legislativo, que não tem palavras inúteis e de alguma forma deve ser prestigiado, seria admitir que todo e
61BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de Ponderação na Jurisdição Constitucional.
São Paulo: Saraiva, 2009, p. 137.
62Ibidem., p. 136.
63GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito.
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 82.
64Leonardo Martins anota que “não importa a denominação dada pelo legislador: há normas
denominadas de princípios que são normas comuns (regras na definição de ALEXY), como o princípio da legalidade, e normas que não trazem essa denominação que, por sua
natureza, parecem se aproximar da noção de princípio.” MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional. Leitura Jurídico-Dogmática de uma Complexa Relação a partir da Teoria Liberal dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 67-68.
65BRANCO, op. cit., p. 136. 66ALEXY, op. cit., p. 121.
qualquer disciplinamento do assunto “qualificações profissionais” só poderá ser realizado privativamente por lei editada pela União, sob pena de inconstitucionalidade formal, permanecendo, entretanto, a possibilidade de a União impor igualmente outros agravos à liberdade de trabalho, caso estes se deem em nome da convivência entre valores constitucionais, como acontece na jurisprudência e na Administração Pública. Com base nesta última hipótese, e somente a este título (tutela das liberdades públicas, valores e princípios constitucionais em colisão), nada impede que os estados, Distrito Federal e municípios tratem da matéria (vedando a advocacia privada a certas categorias com base nos princípios da moralidade e eficiência, p. ex.,) quando disciplinar o regime jurídico de seus respectivos agentes públicos, cada qual dentro de sua competência67.
A propósito do assunto, lembra José Carlos Vieira de Andrade68 que as colisões69 podem surgir (i) em abstrato, quando o preceito não tenha previsto a
67Sobre competência dos entes constitucionais para dispor sobre o regime jurídico de seus
servidores (e essa competência, como veremos, não pode chocar-se com o art. 22, XVI, c/c o art. 48, ambos da CF), conferir os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: “Dentre as regras básicas do processo legislativo federal, de observância compulsória pelos Estados, por sua implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos Poderes, encontram-se as previstas nas alíneas a e c do art. 61, § 1º, II, da CF, que
determinam a iniciativa reservada do chefe do Poder Executivo na elaboração de leis que disponham sobre o regime jurídico e o provimento de cargos dos servidores públicos civis e militares.
[...] Esta Corte fixou o entendimento de que a norma prevista em Constituição estadual vedando a estipulação de limite de idade para o ingresso no serviço público traz em si requisito referente ao provimento de cargos e ao regime jurídico de servidor público, matéria cuja regulamentação reclama a edição de legislação ordinária, de iniciativa do chefe do Poder Executivo.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2.873. Rel. Min. Ellen Gracie, j. 20-9-2007, P, DJ de 9-11-2007. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=493826>. Acesso em: 16 jun. 2018.
No mesmo sentido, “Processo legislativo: normas de lei de iniciativa parlamentar que cuidam de jornada de trabalho, distribuição de carga horária, lotação dos profissionais da educação e uso dos espaços físicos e recursos humanos e materiais do Estado e de seus Municípios na organização do sistema de ensino: reserva de iniciativa ao Poder Executivo dos projetos de leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos, provimento de
cargos, estabilidade e aposentadoria (art. 61, II, § 1º, c). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1.895. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 2-8-2007, P, DJ de 6-9-2007. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=485448>. Acesso em: 16 jun. 2018.
68ANDRADE, José Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa
de 1976. Coimbra. 5. ed. Almedina 2017, p. 265.
69Importante o alerta do autor português supracitado, para quem a delimitação do âmbito de
proteção constitui antepasso para saber se de fato existe a colisão. Para ele, definir-se o contorno do âmbito de proteção “justifica-se, desde logo, pela vantagem prática de evitar que venha a considerar-se como uma situação de conflito de direitos aquela em que o conflito é apenas aparente: não tem sentido fazer uma ponderação, que pressupõe a
restrição, (ii) quando a Constituição preveja valores ou direitos estruturalmente incompatíveis e (iii) nos casos concretos.
Comentando o art. 47.º, n.º 1 da Constituição portuguesa70, dispositivo que também agasalha a liberdade profissional com uma cláusula de reserva legal qualificada, o autor lusitano vai registrar que, em tais situações, há uma presunção de que o legislador somente pode impor restrições quando confinadas à salvaguarda das finalidades ou valores ali expressamente enunciados; podendo, contudo, ir mais longe desde que para atender “outras finalidades que decorram necessariamente ou se possam considerar implicadas nas expressamente referidas (sem prejuízo da limitação legislativa desses direitos, para declaração de limites imanentes ou para solução de um conflito.71”.
Nesse sentido, a liberdade profissional, em respeito à convivência com os demais direitos fundamentais e, nessa perspectiva, como alvo de uma necessária otimização72, pode eventualmente sofrer outros decotes em seu âmbito de proteção, ainda que inexista expressa autorização constitucional para tanto.
Neste particular, não concordamos73, portanto, com Paulo Gustavo Gonet Branco74quando afirma que em se tratando de reserva legal qualificada (e o art. 5º, XIII, tem essa característica), “o constituinte realiza ele próprio a ponderação entre os valores que podem estar em conflito, remanescendo ao legislador a depuração desse
consideração de dois valores, quando estamos perante um comportamento que não pode, em caso algum, considerar-se constitucionalmente protegido, pois que, não existindo à partida um dos direitos, a solução só pode ser a da afirmação total do outro.” ANDRADE, op. cit., p. 267.
70“Art. 47.º, n.º 1 – Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de
trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou inerente à sua própria capacidade.”
71ANDRADE, op. cit., p. 281.
72Ibidem., p.169 “O caráter de princípio de uma norma não é consequência necessária da
sua consistência vaga; a norma configura um princípio, porque exige uma tarefa de otimização.”
73Também discordamos de Leonardo Martins quando afirma que “No caso dos direitos sem
reserva, a limitação pode acontecer somente no caso concreto, ou seja, no momento da interpretação e aplicação do direito pela Administração e principalmente pelo Judiciário.” MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional. Leitura Jurídico-Dogmática de uma Complexa Relação a partir da Teoria Liberal dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 137. Até porque, em que pesem partam de casos concretos, há comandos exarados pelo Poder Judiciário com eficácia geral equiparada à da lei, o que enfraquece o argumento de desprestigiar-se o Poder Legislativo.
balanço. Não é dado ao juiz lançar-se a outras calibragens não consideradas pelo constituinte.”
Entendemos, também na linha de Jorge Reis Novais75, que é possível, sim, outras calibragens, eis que “todos os direitos fundamentais são direitos sujeitos a uma reserva geral imanente de ponderação que pode conduzir à legitimação de uma restrição num caso concreto.”
E, apesar do art. 5º, XIII, trazer uma cláusula de reserva de lei qualificada, lembra-nos Alexy que “El carácter de los principios significa que no se trata simplemente de normas vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de optimización76”.
Aliás, de acordo com a doutrina de Alexy77, se uma regra não é aplicada sem dispensar sopesamentos, ela é, na condição de regra, incompleta, e “na medida em que ela for incompleta nesse sentido, a decisão constitucional pressupõe um recurso ao nível dos princípios, com todas as incertezas que estão a ele vinculados.”
Comentando o art. 5º, §3º, 1, da Constituição alemã, cuja redação dispõe que “a arte e a ciência, a pesquisa e o ensino são livres.”, o autor alemão vai afirmar que, ao fim e ao cabo, esses direitos não gozam da amplitude que aparentam ter, sendo necessário acrescentar ali uma cláusula de restrição78, o que ele chama de “transformação complementadora”, eis que, do contrário, “estar-se-ia diante de direitos irrestringíveis, o que não pode ser correto, diante da existência de casos nos quais princípios colidentes têm preferência sobre o princípio da liberdade artística.79”
No que mais interessa ao nosso trabalho, onde nos debruçamos sobre um dispositivo com cláusula qualificada, o professor de Kiel vai alertar que “mesmo normas dotadas de reserva qualificada necessitam de uma transformação
75NOVAIS. Jorge Reis. Direitos Sociais. Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto
direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 274.
76ALEXY, Robert. Sistema Jurídico, princípios jurídicos e razón práctica. Disponível em:
<http://biblioteca.org.ar/libros/141737.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2017.
77ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva.
São Paulo: Malheiros, 2008, p. 140.
78“o Tribunal Constitucional alemão construiu a seguinte cláusula: “(3) São proibidas
intervenções estatais em atividades que façam parte do campo artístico se tais intervenções não forem necessárias para a satisfação de princípios colidentes que tenham hierarquia constitucional [...], os quais, devido às circunstâncias do caso, têm primazia em face do princípio da liberdade artística.” ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.142.
complementadora, o que faz com que nelas seja incorporada a máxima da proporcionalidade e, com isso, uma parte da teoria dos princípios.80”
E é nesse contexto dos princípios – no qual o direito protegido é tudo menos ilimitado81 – que de igual maneira se compreende o alcance da liberdade profissional, tanto mais porque, constituindo mandamento de otimização realizável da melhor maneira possível, ante situações fáticas e jurídicas, não haveria dificuldades em aceitar que, independentemente de reservas, tal direito pode vir a sucumbir perante princípios constitucionais outros colidentes.
Verificada a natureza dúplice da norma decorrente do enunciado (art. 5º, XIII, da CF), parece não sobrar dúvida que o caminho está pavimentado para o juízo de proporcionalidade dos limites e restrições ao referido direito, questão que será estudada adiante.