Liberdade versus privação jurídica de liberdade: breve abordagem conceptual,

O conceito de liberdade é mais vasto do que o definido “simplesmente” por critérios jurídicos. Pode-se definir também por critérios de movimentação/permanência num espaço (casa, bar, bairro, hospital, praia…) ou com base no planeamento temporal (hora, dia, mês, ano, século…), mas também, por critérios pessoais, sociais, culturais, estéticos, laborais, políticos, económicos e religiosos (Marques, 2008).

Quando se centra em critérios pessoais, ―o conceito de liberdade remete para as

escolhas pessoais e de vida em grupo; para as tomadas de decisão; para a responsabilidade e o respeito para consigo, para com os outros e com o meio envolvente; para a expressão das ideias e das emoções‖ (Marques, 2008, p. 58). Nesta última acepção,

concordamos com Sartre quando afirma que o indivíduo se vai afirmando através das suas livres escolhas, pelos seus actos, sendo, assim, produto da sua liberdade e aprendendo a sua

96 liberdade através das escolhas/acções que faz. Para este autor, a liberdade não é conquista humana, mas sim condição humana (―é bem precisamente a textura do meu ser‖, Sartre, 1999, p. 543) e assenta na intencionalidade, isto é, a liberdade na acção de escolher o que fazer é sempre intencional (―é fundamento dos fins que tentarei alcançar‖, p. 549), pois depende de uma vontade consciente dos princípios que norteiam essa escolha, bem como dos fins e consequências da acção.

Lopes (1993) defende que a decisão tem um papel fundamental no ser humano, porque o distingue do animal e, principalmente, porque é a essência da existência humana, abrindo um largo conjunto de caminhos que pode seguir, por ser consciente da sua consciência, por ter a capacidade de analisar o pensamento, pensando, e de descobrir as suas limitações e responsabilidades relativamente às suas decisões. Esta capacidade de descobrir acarreta responsabilidades na liberdade das tomadas de decisão (ser humano ético).

Nesta senda, a aspiração da liberdade pelo ser humano na busca da uma vida boa ou da felicidade colide com as aspirações de outro ser humano. Conforme afirma Cabral (2003), na vida em sociedade é definido o que se considera bem comum, que deve ser aceite e promovido por todos. O referido autor defende que o ser humano não é autónomo, uma vez que tem deveres e obrigações sociais que implicam ser responsável, mas que, por outro lado, lhe garantem o reconhecimento e o respeito por parte dos outros. Sobre esta questão Cabral (2003) propunha:

―Os deveres e obrigações concretos pressupõem, como condição de possibilidade, uma ‗obrigatoriabilidade‘ ontológica, que eles concretizam: quem tem obrigação é obrigável, capaz-de-obrigação. […] [Por sua vez,] esta dependência-na-liberdade implica dependência no ser homem; em ultima análise, manifesta que o homem não existe por si mesmo, mas antes devido ao outro, a quem se ‗deve‘‖ (p. 25).

Mas, como largamente se afirma, ―a minha liberdade acaba onde a liberdade do

outro começa‖, contudo torna-se difícil balizar até onde pode ir a minha liberdade e a do

outro. De facto, como afirma Elio Sgreccia (1996, p. 161), esta expressão remete para um conceito de liberdade utópico e difícil de pôr em prática, pois, segundo ele, ―é uma

liberdade pela metade‖, que se encerra nas mãos de quem ―detém o poder de a fazer valer‖, como, por exemplo, um líder de um gang de um determinado bairro, que tem um

nível de liberdade maior do que os restantes elementos do seu gang (Marques, 2008, p. 59).

Segundo Milheiro (2000), o poder corrompe e ―é sempre perverso e potencial‖ (p. 323). Afirma que por tendência ―somos todos predadores, [sendo que] o maior devora

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procuram evitar‖ que assim seja. Este autor defende que a ―corrupção mais primitiva é o abuso do poder, derramando pressão sobre os outros‖ (p. 323).

A liberdade, ao centrar-se em critérios pessoais, da esfera interior, apresenta uma dimensão única, quer para os cidadãos livres, quer para os privados (juridicamente) de liberdade, podendo os livres ter experiências de “privação de liberdade” e os detidos ou os presos experiências de “liberdade”. De facto, qualquer pessoa experiencia, ao longo da sua vida, situações de maior ou menor grau de liberdade. E, caso passe pela privação jurídica de liberdade, esse facto não a impede de poder sentir-se livre, quer na sua esfera interior, quer nas relações que estabelece – entre pares ou outras –, mesmo que essas relações não obedeçam às regras que regulam a vida em sociedade. Porém, sentir-se livre poderá apenas significar poder exercer a liberdade, quanto mais não seja por ser detentor do poder nas relações que estabelece, em virtude da posição que ocupa relativamente aos outros (Marques & Pais-Ribeiro, 2009).

Devido às condutas social e criminalmente reprováveis, estes cidadãos perderam, assim, um dos direitos proclamados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e consignados na Constituição da República Portuguesa – CRP (Miranda, 2004; Porto Editora, 1998), ou seja, o direito à liberdade, que neste último documento se encontra consignado no n.º 1. do Art.º 27.º: ―Todos têm o direito à liberdade e à segurança‖. No entanto, a privação jurídica de liberdade a que estão sujeitos obedece a critérios consignados no ordenamento jurídico português, nomeadamente na referida CRP. De facto, segundo o mesmo Art.º 27.º deste diploma, nenhum indivíduo ―pode ser total ou

parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança‖ (n.º 2.), ―pelo tempo e nas condições que a lei determinar‖ (n.º 3.), salvo algumas excepções, como por exemplo, entre outros, o ―internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente‖ (alínea h) do

n.º 3.). Todavia, a pessoa sujeita a privação jurídica de liberdade, ―deve ser informada

imediatamente e de forma compreensível das razões da sua prisão ou detenção e dos seus direitos‖ (n.º 4.). Caso a privação de liberdade seja ―contra o disposto na Constituição e na lei‖, o Estado tem o ―dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer”

(n.º 5.).

Não obstante, é facto que nem todas as condutas puníveis socialmente são consideradas crime. Efectivamente, a regulação social faz-se através de uma complexa

98 rede normativa de diversas ordens: a) de ordem moral – direccionada ao indivíduo e não à organização social, baseando-se em noções de bem/mal, certo/errado, ou seja, apela à consciência da pessoa, de acordo com as normas de conduta sociais vigentes, estando em causa a sua reputação (boa/má) e aprovação (ou reprovação) da sua formação moral;

b) de ordem religiosa – também dirigida ao indivíduo, mas cujas condutas são avaliadas de

acordo com dogmas/Fé por Deus ou pela Divindade e cujas faltas se traduzem em consequências/sanções post-mortem; c) de ordem de trato social – voltada para um conjunto de indivíduos pertencentes a um determinado grupo social (como, por exemplo, a uma ordem profissional), fundada num conjunto de regras pelas quais todos os que pertencem a esse grupo se devem reger (como as corporativas e as deontológicas), cujo incumprimento está sujeito à reprovação social e do grupo (Ordem), podendo mesmo culminar no seu afastamento ou na sua segregação; d) a ordem jurídica – relativa à vida em sociedade, regendo-se por um conjunto de regras que têm em conta um conjunto de valores, normas e interesses nela vigentes, que são definidas pelo Direito (Constitucional, Civil, Penal e outros), de forma a garantir e a impor o cumprimento das normas, forçando ao respeito e punindo a violação da ordem, através de medidas de coação (Machado, 1985; Marques & Pais-Ribeiro, 2011a).

Cabe, no entanto, ao Direito Penal de cada Estado a definição dos comportamentos considerados crime, bem como as consequências da prática dos mesmos. Porém, numa perspectiva longitudinal, as noções de crime e as respectivas consequências variam de acordo com a evolução de uma cultura e das normas sociais vigentes num determinado Estado. Numa análise transversal, esse Estado, que passamos a considerar como historicamente pertencente à cultura ocidental e que se encontra entre os signatários de documentos do âmbito do Direito Internacional, poderá internamente não incluir, no seu ordenamento jurídico, legislação conducente ao respeito e cumprimento de algumas determinações consignadas nesse Direito, através da aplicação de medidas de coação. Mas, considerando que aplique uma medida punitiva, esta poderá ser mais ou menos gravosa relativamente à aplicada por um outro Estado signatário dos mesmos documentos jurídicos internacionais (Marques, 2008).

Passamos a citar, para melhor clarificar, um exemplo de crime e outro de medida de coacção, não correlacionados, à luz do ordenamento jurídico português.

a) Crime. O aborto era proibido em Portugal até à Lei 6/1984, de 11 de Maio.

Esta veio a possibilitar a “interrupção voluntária da gravidez” nos casos de risco de vida para a mulher, de perigo de lesão grave duradoura física e psíquica da mulher, de

99 malformação do feto ou de gravidez por violação (actual “crime contra a liberdade e autodeterminação sexual da mulher”). A Lei 90/1997, de 30 de Julho, veio alargar o prazo no que se refere à malformação fetal e o que até então era designado por violação. Pela vigente Lei 16/2007, de 17 de Abril, a interrupção de gravidez por opção da mulher passou a ser despenalizada até às 10 semanas. No entanto, sabemos que se encontra instalada uma discussão ainda muito acesa nos diferentes Estados da cultura ocidental, não só de cariz político e jurídico, mas científico, moral e religioso, não havendo proximidade de critérios legislativos em alguns deles.

b) Medida de coacção: A pena de morte foi abolida, em Portugal, para crimes

políticos, em 1852 (Acto Adicional à Carta Constitucional de 5 de Julho; in Miranda, 2004), civis em 1867 (Codigo Civil Portuguez), militares, em 1911 (Constituição

Portuguesa de 1911). No entanto, em 1916, em plena I Guerra Mundial a pena de morte

foi novamente instituída para os crimes militares (Lei n.º 635, de 28 de Setembro). Seria extinta para todos os crimes em 1976, através da Constituição da República Portuguesa. No entanto, apesar de consignada na CRP, a sua expressa extinção ao abrigo das normas militares, ocorreria apenas no ano seguinte, em 1977, com a revogação do Código da

Justiça Militar), decisões que têm vigorado até ao presente.

Contudo, e seguindo apenas os exemplos supra, embora em Portugal o enquadramento jurídico tenha sido alterado relativamente à prática de crime de aborto e da aplicação da medida de coacção de pena de morte, o mesmo não acontece em outros países englobados historicamente na mesma cultura ocidental, apesar de signatários da

Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada em 10 de Dezembro de 1948.

Se atentarmos analiticamente ao que se passa em Estados pertencentes a outras culturas a disparidade aumenta, mormente quando nos referimos a este e/ou outros tipos de crimes / / medidas de coacção / punições, como o caso do adultério praticado por mulheres que, sendo socialmente reprovável, em alguns Estados não constitui crime, ao passo que noutros culmina em apedrejamento até à morte das mesmas (Neves, 2009).

A noção legal de crime tem um carácter mutável: o que era crime no passado poderá não o ser hoje e vice-versa, sendo obrigação do Direito ―estar atento ao desenvolvimento

da sociedade‖ e de ―programar o futuro‖, com base no que se antevê fortemente no

presente (Mota, 2003, pp. 49-51). No ordenamento jurídico português, a questão da evolução dos valores socioculturais instituídos é tida em conta. Citamos o caso dos legisladores, que elaboraram o actual Código Penal Português (CPP), se preocuparem em

100 deixá-lo explícito, logo na “Parte Geral”, a propósito da condição de imputável só poder “determinar-se pelas penas”. Senão vejamos:

―É, pois, necessário, para o agente ser considerado imputável, que consiga determinar-se pelas penas. Facto demonstrativo não só da criteriosa integração do elemento de valoração ética, mas também de carregado afloramento da tradição correccionalista portuguesa, manifestando-se assim, neste ponto, como noutros, a inconsequência daqueles que julgam que o Código se não funda em raízes culturais portuguesas.‖ (ponto 5, cit. in, Rocha, 2008, pp. 22-23).

Sendo a noção de crime mutável, a lei não pode ter efeitos retroactivos, porque da mesma forma que o que é crime hoje poderá não o ter sido ontem, também se pode verificar que aquilo que é crime hoje poderá não o ser amanhã (se a lei for ou vier a ser alterada), adoptando-se a medida de coacção que seja mais favorável ao sujeito privado juridicamente de liberdade.

O Código Penal Português (CPP) tipifica os crimes e enquadra-os em grandes áreas: crimes contra as pessoas (Art.os 131.º a 201.º); contra o património (Art.os 202.º a 239.º; contra a identidade cultural e integridade pessoal (Art.os 240.º e 246.º); contra a vida em sociedade (Art.os 247.º a 307.º); contra o Estado (Art.os 308.º a 384.º).

Qualquer tipo legal de crime envolve, segundo o CPP, quer a acção que o levou a produzir, quer a omissão da acção que o poderia evitar, ―salvo se outra for a intenção da

lei‖ (Art.º 10.º), sendo a medida de coacção mais grave privar o indivíduo da sua

liberdade, através de penas de prisão ou de sanções criminais específicas designadas medidas de segurança, após a prática de um facto ilícito típico punível pela ordem jurídica.

"Nullum crimen sine lege; nulla pæna sine lege" (―não há crime sem lei, não há pena sem lei‖) é uma máxima latina baseada em enunciados formulados por Paul Johann

Anselm Ritter von Feuerbach no seu tratado publicado em 1801, os quais foram transpostos para o então Código Penal da Baviera de 1813 (Strafgesetzbuch für das

Königreich Bayern, Feuerbach, 2007), entre os quais se contam: a) ―nulla pæna sine lege‖

– não há pena sem a existência de lei penal que a antecede; b) ―nullum crimen sine pæna

legali‖ – não há crime sem prévia cominação legal; c) ―nulla pæna (legalis) sine crimine‖

– não há pena sem crime definido legalmente (Batista, 2002 p. 66). Estes enunciados somados ao ―nullum crimen, nulla pæna sine lege prᴂvia‖ (não há crime, nem pena, sem lei prévia) encerram os principais elementos definidores do princípio da legalidade (p. 66).

O princípio da legalidade tem como função garantir a limitação do poder de punir por parte do Estado e a tutela dos direitos fundamentais dos seres humanos (Ferreira, 1992), e, está estabelecido nos Art.º 29.º e 30.º da actual Constituição da República Portuguesa –

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Quadro 3 – Princípio da legalidade à luz da CRP e do CPP

ALGUNS EXEMPLOS CRP CPP

A sentença criminal tem em conta a lei que antecede a prática do crime, quer para o caso de aplicação de penas, quer para

a aplicação de medidas de segurança. Art.º 29.º Art.º 1.º A sentença criminal não poderá ser mais grave do que a prevista aquando da prática do crime e seus pressupostos (ex.:

perigosidade). Art.º 29.º Art.

os _1.º

e 2.º Se um crime for punível aquando da sua prática e posteriormente deixar de o ser, através de nova legislação, cessa a

execução e os efeitos penais. Art.º 29.º Art.º 2.º Se a sentença for aplicada injustamente, o cidadão poderá pedir a sua revisão e a indemnização pelos danos sofridos. Art.º 29.º -- As penas e as medidas de segurança não podem ter “carácter perpétuo” ou “duração ilimitada ou indefinida” (Art.º 30.º),

mas sim por “um determinado período de tempo” (Art.º 2.º). Art.º 30.º Art.º 2.º Se foram baseadas em anomalia psíquica “grave” e caso não seja possível o tratamento em “meio aberto”, as “medidas de

segurança privativas ou restritivas de liberdade” poderão ser “prorrogadas sucessivamente”, por decisão judicial, enquanto

“tal estado se mantiver”. Art.º 30.º --

Quem for sujeito a “pena ou medida de segurança privativa de liberdade mantém a titularidade dos direitos fundamentais,

salvas as limitações inerentes ao sentido da condenação e às exigências próprias da respectiva execução”. Art.º 30.º --

Porém, em meio juridicamente privado de liberdade encontramos dois tipos de cidadãos: a) os imputáveis – cujo pressuposto da pena é a culpabilidade; b) os inimputáveis – cujo pressuposto da medida de segurança e tratamento é a perigosidade.

Assim, é imputável aquele a quem é atribuída culpa por prática de determinados actos avaliados, por quem de direito, como proibidos ou ilícitos, com carga de intencionalidade, sendo, por isso, responsável e capaz de responder pelos seus actos.

O conceito de imputabilidade está definido no Art.º 488.º, do Código Civil Português (CCP, Almedina, 1999), através do seu contrário, isto é, pela negativa, sugerindo mais o conceito de inimputável:

―Artigo 488.º – Imputabilidade

1. Não responde pelas consequências do facto danoso quem, no momento em que o facto ocorreu, estava, por qualquer causa, incapacitado de entender ou querer, salvo se o agente se colocou culposamente nesse estado, sendo este transitório.

2. Presume-se a falta de imputabilidade nos menores de sete anos e nos interditos por anomalia psíquica.”.

Já o Art.º 19.º, do Código Penal (CPP), respeitante à ―Inimputabilidade em razão da

idade‖, estatui o seguinte: ―Os menores de 16 anos são inimputáveis.‖. e, o Art.º 20.º do

CPP, estabelece que a ―Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica‖, não exclui a imputabilidade ―quando a anomalia psíquica tiver sido provocada pelo agente com

intenção de praticar o facto‖ (ponto 4.).

Porém, o CPP, através desse mesmo Art.º 20.º define inimputabilidade e fá-lo do seguinte modo: é inimputável aquele que ―por força de uma anomalia psíquica, for

incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação‖ (n.º 1.). Poderá ―ser declarado inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica grave, não acidental e cujos efeitos não domina, sem que por isso possa ser censurado, tiver, no momento da prática do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliação

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sensivelmente diminuída‖ (n.º 2.). O Art.º 27.º do CPP estabelece a ―Atenuação especial da pena‖, mas não clarifica o caso de o facto ter sido praticado sob efeito de distúrbio

mental.

Os legisladores têm a noção de que ―a fronteira entre o imputável e o inimputável é

extremamente difícil de traçar‖, como refere o ponto 5., da “Parte Geral” do CPP (Rocha,

2008, pp. 22-23). Mas ao redigirem o Art.º 20.º fizeram-no de forma tão abrangente e ambígua que, segundo Almeida (1999, p. 522), permite ―argumentação jurídica em

situação que adjectivaríamos de ‗inconcebíveis‘‖, pois a defesa do criminoso pode

organizar-se em torno dos pontos 1. e 2. para justificar a sua inimputabilidade, quando ele não apresenta qualquer indício de a ter, pondo em causa a avaliação pericial. Talvez por este motivo, o referido ponto 5., da “Parte Geral”, faça alusão à necessidade urgente ―da

adopção de um critério que rigorosamente seriasse as várias hipóteses pela aferição das quais o agente da infracção pudesse ser considerado imputável ou inimputável‖, embora

não concretize. Porém, acresce que ―ao admitir-se um vasto domínio para a

inimputabilidade devido à definição de critérios que se afastam do mais rígido pensamento da culpa, permitir-se-á aos mais reticentes na aceitação deste princípio a construção de um modelo baseado numa ideia que desliza para a responsabilidade social mitigada‖.

Porém nada mais esclarece. Não é explícito, para o caso de portadores de anomalia psíquica, relativamente às situações em que se lhes pode atribuir imputabilidade atenuada, quando não se justifique inimputabilidade, o que suscita dúvidas e opções diferentes por parte dos peritos, com as implicações nas decisões jurídicas que, por vezes, parecem

―desajustadas‖ e ―injustificadas‖ (Almeida, 1999, p. 525).

O CPP apela ainda ―a um critério biopsicológico integrado por componentes de

nítido matiz axiológico‖, remetendo para ―‗a comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas‘ (Art.º 20.º [ponto 3.])‖ (ponto 5., da “Parte Geral”). Contudo,

como defende Almeida (1999), o referido ponto 3. peca pela atribuição de inimputabilidade através desse mesmo critério nele estabelecido, pois esta incapacidade pode ou não ser inerente ao sujeito a quem vai ser atribuída a inimputabilidade.

Quanto à medida de segurança, o CPP consigna que esta só ―pode ser aplicada a

estados de perigosidade cujos pressupostos estejam fixados em lei anterior ao seu preenchimento‖ (Art.º 1.º, ponto 2.), como vimos no Quadro 3., desde que seja ―proporcional à gravidade do facto e à perigosidade do agente‖ (Art.º 40.º, 3.), podendo o

internamento ser prorrogado, por sucessivos períodos de dois anos, por decisão judicial, caso se mantenha a perigosidade (Art.º 92.º).

103 O conceito actual de perigosidade assenta na probabilidade ou no justificado receio de que o autor de um facto-crime possa vir a praticar ou repetir condutas típicas e ilícitas do mesmo género (Monteiro, 1997; Figueiredo Dias, 1993; CPP, Art.º 91.º, ponto 1., cit. in Rocha, 2008). Ora, se por um lado a aplicação de uma medida de segurança pressupõe o prognóstico de perigosidade criminal, por outro esbarra com o problema da previsibilidade e determinabilidade do comportamento das pessoas (Figueiredo Dias, 1993). De facto, o diagnóstico atribuído pelo perito ao indivíduo não garante um prognóstico unidireccional: a excepção é tão válida quanto a regra na área da saúde geral, e por não haver certezas a nível do desenvolvimento dos processos mentais, este preceito é mais acentuado no campo