Licitações

Coerente com o pensamento de que a Administração Pública deve buscar a melhor forma de satisfazer o interesse público, não poderá ser descartada a hipótese em que se busca o auxílio da iniciativa privada para obtenção deste fim.

Dentro desse contexto, onde há interseção do âmbito privado com o público, percebe-se a oportunidade para substituição da vontade da administração pela do seu agente. Licitação é o meio que garantirá a supremacia do interesse publico, estabelecendo regulamentos e orientações para contratação.

O instituto fica bem conceituado nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello48_:

Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem

promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. (grifo nosso)

A partir desse conceito, podemos fazer algumas associações pertinentes à ideia que se constrói. Se o resultado pretendido é a obtenção de auxílio privado para as finalidades públicas, a eficácia nesse contexto será atingida, portanto, com uma contratação exitosa com particulares. Se a licitação é a garantia de que a contratação se dará pela melhor forma possível, podemos entender que o instituto já é, por si só, uma manifestação do princípio da eficiência, garantindo a prevalência da melhor forma para obtenção de um fim.

O processo licitatório é, em regra, obrigatório por disposição constitucional49 e encontrará regulamento genérico na Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, chamado doutrinariamente de Estatuto dos Contratos e Licitações. Característico a todo órgão administrativo50

, seja da administração direta ou indireta, no âmbito de qualquer dos poderes, o instituto terá seus princípios próprios, formando uma cadeia conexa àquela desenhada com os princípios administrativos em geral.

Com a relação entre princípios já tendo sido suficientemente abordada para os fins propostos, dispensa-se uma análise minuciosa dos princípios que regem esse instituto, permitindo-nos a observação da aplicação sucessiva do princípio da eficiência, trazido à tona no decorrer desse estudo e melhor demonstrável a esse momento.

Entendendo o próprio instituto como decorrência do princípio da eficiência, investigaremos doravante a manifestação deste no âmbito das licitações. Não se pretende, portanto, esgotar o funcionamento do processo licitatório, mas tão somente demonstrar praticamente, a partir deste, as ideias formadas sobre eficiência.

4.1.1 Modalidades Licitatórias

O Estatuto prevê cinco modalidades diferentes para realização do processo

49 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.

50 Art. 1º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

35 licitatório. O procedimento varia de acordo com o valor ser empregado e com o tipo de relação a ser mantida. Três delas tem o mesmo objetivo – a contratação de obras, serviços e fornecimento – e variarão conforme o valor a ser empregado: a concorrência, tomada de preços e convite. As outras duas terão objetivos específicos: o concurso, destinado à avaliação de produção intelectual – técnica, científica ou artística – e o leilão, usado para venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, além da alienação de bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.

Ainda mais interessante ao nosso estudo, há uma modalidade de licitação não prevista no estatuto, o Pregão, estabelecida primeiramente no âmbito da Administração Federal por medida provisória e, mais tarde, consolidada pela Lei 10.520 de 17 de julho de 2000 e estendida a todas as entidades federadas.

A formalidade e complexidade das modalidades licitatórias previstas no estatuto, em muitos casos, aumentam desnecessariamente o tempo e o custo processual em contratações de menor porte. O pregão surge como uma forma alternativa e mais vantajosa – vale salientar, também facultativa - para realização dessas licitações, como nos informa José dos Santos Carvalho Filho51

:

As grandes reclamações oriundas de órgãos administrativos não tinham como alvo os contratos de grande vulto e de maior complexidade. Ao contrário, centravam-se nos contratos menores ou de mais rápida conclusão, prejudicados pela excessiva burocracia do processo regular de licitação.

Atendendo a tais reclamos, foi editada a Lei nº 10.520, de 17/7/2002, na qual foi instituído o pregão, como nova modalidade de licitação, com disciplina e procedimentos próprios, visando acelerar o processo de escolhas de futuros contratados da Administração em hipóteses determinadas e específicas.

Veja, não é nosso intuito de maneira nenhuma explicar o funcionamento procedimental de nenhuma das modalidades. Pretende-se observar que a previsão de meios específicos ajustados ao fim pretendido, se preocupando em estabelecer melhor método para obtenção de cada finalidade, já revela a influência do princípio da eficiência. Assumidamente derivado do princípio da eficiência, instituto é influenciado por este também na hora de desenvolver sua estrutura, o que sustenta nossa ideia de aplicação sucessiva do princípio da eficiência para estruturação dos institutos da administração pública.

Observar a previsão de nova lei para adequação às necessidades da administração, como foi o caso daquela que institui o pregão, também vem ratificar nossa ideia de

51 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 327

independência do princípio da eficiência. Sendo a busca de uma solução mais eficiente para os objetivos da Administração o motivo da redação da lei, entendemos que o princípio da eficiência não se mostra subjugado pelo da legalidade, como muito se supõe, mas, na verdade, o influencia e lhe dá melhor aplicação.

4.1.2 Dispensa de Licitação

Ao mesmo tempo em que estabelece, em regra, a obrigatoriedade da licitação, a Constituição indica que exceções serão indicadas por lei. Essa possibilidade se justifica seguindo a mesma linha de raciocínio utilizada na previsão do pregão. Haverá casos em que o desenvolvimento do processo licitatório – por mais simples que seja, como o pregão – será contraproducente as finalidades da administração, estendendo desnecessariamente o custo e o tempo para consecução destas. O especialista Marçal Justen Filho52 _explica:

A supremacia do interesse público fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração Pública. No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a própria consecução do interesse público. O procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício do interesse público e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras.

Sem perdemos tempo listando as hipóteses em que a licitação pode ser dispensada, deixando para um momento posterior os casos que nos interessarem citar, reiteramos a ideia de que o princípio da eficiência norteia as licitações. Privilegiando uma melhor forma de persecução dos fins às formalidades da lei, podemos identificar o princípio da eficiência mais uma vez se sobressaindo ao da legalidade. Em uma explicação conotativa, personificando os princípios, seria como dizer que a legalidade reconhece a importância da eficiência e lhe abre espaço para se manifestar.

4.1.3 Pré-Qualificação

Da forma abordada até agora no campo das licitações, o princípio da eficiência parece se limitar a uma preocupação com a celeridade do procedimento e a redução de seus custos, o que faz parecer que a preocupação única do princípio é o meio. No entanto a ideia concebida de eficiência é focada no melhor meio para obter determinada finalidade e,

52 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. DIALÉTICA, São Paulo: 2000, p. 228

37 portanto, considerada relevante também o fim perseguido.

Nesse contexto, identificamos também como aplicação da eficiência, a possibilidade trazida no estatuto da pré-qualificação53 _{dos licitantes. Dessa forma se garante} permite-se a avaliação prévia da capacidade técnica de fornecer um produto de qualidade satisfatória antes que lhe se permita a participação no certame.

Ainda que envolto por uma discussão doutrinária e certa resistência a abrangência de sua prática, não se pretende nesse momento, resolver a questão referente a pré-qualificação ou defender sua aplicação, mas somente identificar que sua previsão já evidencia a aplicação do princípio da eficiência, preocupando-se desde o meio para obtenção até a qualidade do fim obtido.

4.1.4 Ineficiência Operacional

Com a pluralidade de possibilidades criadas pela lei para execução de um único instituto, a ideia de que a eficiência é mera consequência da aplicação da lei se desconstrói, já que esta prevê mesmo a discricionariedade, em alguns casos, do administrador recorrer ou não ou seu rigor. A partir disto, demonstramos que o princípio da eficiência exige que, quando da persecução do interesse público, seja utilizado o melhor meio para tanto observando ainda a qualidade do fim a ser obtida bem como sua idoneidade a satisfação da vontade coletiva.

Outro ponto ratificado pela observação das múltiplas possiblidades criadas por lei para um único instituto é de que o sistema, embora rica e complexamente regulado, não pretende o engessamento da atuação do agente administrativo. A aparente ineficiência do aparelho administrativo se deve, na verdade, a resistência do próprio agente de buscar na lei amparo para uma atuação mais eficiente, não se preocupando em buscar seguir a vontade da lei, mas tão somente não contrariar seu texto.

4.2 Tramitação Processual

A evolução histórica do conceito “Processo Administrativo” atribui ao termo um

53 Art. 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

§ 1º - A adoção do procedimento de pré-qualificação será feita mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior.

§ 2º - Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à analise da documentação.

caráter polissêmico quando tratado no âmbito jurídico. As definições que o termo ganhou ao longo dos anos são apresentadas, em resumo, por Maria Sylvia Zanella Di Pietro54_:

A expressão processo administrativo, na linguagem corrente é utilizada em sentidos diferentes:

1. Num primeiro sentido designa o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionário ou da administração;

2. É ainda usado como sinônimo de processo disciplinar, pelo qual se apuram as infrações administrativas e se punem os infratores, nesse sentido é empregado no artigo 41, parágrafo 1º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, quando diz que o servido público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegura ampla defesa ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na formada lei complementar, assegurada ampla defesa;

3. Em sentido mais amplo, designa o conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo;

4. Como nem todo processo administrativo envolve controvérsia, também se pode falar em sentido ainda mais amplo, de modo a abranger a série de atos preparatórios de uma decisão final de Administração.

Anteriormente apegado ao aspecto formal, valorizando a presença física, e posteriormente considerando fortemente o conteúdo, evidenciando a finalidade, o conceito de processo tem, como constante, sua ideia de meio idôneo a fundamentar, planejar e documentar a execução das atividades administrativas. Sendo uma atividade, por definição, preocupada com o meio, deverá ser norteada pelo princípio da eficiência. A partir dessa ideia é que demonstraremos como a aplicação do princípio em causa poderá gerar melhoras consecutivas na administração.

4.2.1 Digitalização Processual

Ainda que se perceba, na concepção moderna doutrinária, um foco no aspecto finalístico do conceito, não podemos ignorar a herança cultural que impõe aos agentes da administração a ideia de que os autos processuais resumem e encerram o conceito de processo.

Apoiados na máxima sedimentada por um pensamento positivista outrora

dominante, “o que não está nos autos, não está na vida”, junto à necessidade burocrática de

formalidade nas comunicações, os agentes da administração recusam a abrir mão do modelo vigente de tramitação processual.

Rigidamente controlado, limitando o exercício de atos administrativos aos

39 portadores da “carga processual” e exigindo o curso total de toda uma cadeia hierárquica antes de chegar ao seu destino final, o modelo parecia adequado a um momento onde a limitação tecnológica dificultava a localização processual ou a averiguação da legitimidade para atuação do agente.

Considerando a função-meio atribuída ao processo, bem como a influencia necessária do princípio da eficiência admitida anteriormente, exige-se que, com a evolução tecnológica, seja repensada a execução do procedimento, adequando-se aos ideais de perfeição, celeridade, coordenação e técnica; supostos pelo princípio em causa. Dentro desse contexto é que podemos demonstrar a ideia da melhoria que a valorização da eficiência causa a administração pública, bem como o impulso que ela dá a aproximação com os demais princípios.

Na era das mídias digitais e a globalização das comunicações através da rede mundial de computadores, a melhoria que vem se empregando na tramitação processual é a digitalização dos autos processuais. Garantindo a diminuição de custos e tempo no transporte do processo, garantindo a conclusão do mesmo objetivo, já mostra a aplicação vantajosa do princípio da eficiência. No entanto, a valorização do princípio está longe de se limitar a uma melhora logística.

Com a armazenagem em mídias digitais, a existência das informações bem como a documentação dos atos estarão imunes as adversidades ambientais. Além disto, os autos estarão disponíveis em múltiplos pontos de acessos, independente de horário ou localização geográfico, percebendo-se uma ampliação na publicidade do atos da administração. Neste ponto é válido relembrar a ideia de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que o não surgimento de uma moralidade paralela na Administração Pública está condicionada a um acompanhamento ativo da administração público, com exigências e presença popular.

Dessa forma fica demonstrado que uma preocupação com o princípio da eficiência suscita uma melhora nos demais princípios por consequência, fortificando nossa ideia de que o princípio em causa gera um circulo virtuoso na administração.

5 CONCLUSÃO

Partindo do exposto em nossa análise, compreendemos que a eficiência - na qualidade de princípio norteador da Administração Pública - se consolida de maneira objetiva, na medida em que aproxima a referida administração de seu ideal principiológico. Dessa forma concluímos:

1. A intensificação da inovação tecnológica somada ao aumento exponencial da rapidez com que produzimos e trocamos informações evidencia a crescente necessidade do

agente público de cumprir eficientemente sua função, conforme definido

principiologicamente, para a satisfação do interesse público.

2. Compreendemos que o Estado não se insere no contexto competitivo legado à iniciativa privada, a qual não sobrevive distanciando do cumprimento eficiente de seus atos, embora deva trazê-la em seu escopo de atuação.

Não é suficiente que o gestor atue dentro da legalidade e da impessoalidade, negligenciando o cumprimento célere de suas funções, garantindo ao público a satisfação de suas necessidades diante da figura do Estado. Os legisladores tinham essa visão consolidada em mente ao elaborar os dispositivos e normas concernentes aos atos da administração, uma vez que determina trâmites rígidos de atuação, embora também abra espaço para atuação discricionário do administrador a fim de garantir o cumprimento tempestivo e funcional da função estatal.

3. Sendo assumidamente inerente à Administração Pública, o princípio da eficiência se mostra relevante tanto abstrata quanto concretamente. Orientando sua formação

– influenciando sua estrutura e normatividade – bem como sua atuação – devendo ser

observado na prática dos atos administrativos.

4. Por fim, identificada a profunda relação entre o princípio da eficiência e Administração Pública, a ideia de ineficiência estatal estar indissociavelmente ligada a sua estrutura se desconstrói, evidenciando que a eficiência da administração depende da preocupação do agente, não de uma reformulação estrutural.

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REFERÊNCIAS

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