OS LIMITES IMPLÍCITOS

Os limites implícitos são aqueles que, embora não estejam escritos na Constituição, podem ser depreendidos de sua leitura, tais como:

 A titularidade do poder constituinte originário e derivado, que será sempre do povo.

 O processo de modificação da Constituição não pode ser alterado. Dessa forma, não pode haver uma Emenda Constitucional mudando o procedimento de alteração da CF para 3 turnos (ao invés de 2) ou aprovação por maioria absoluta (ao invés dos 3/5).

 Não pode ser criada uma nova Revisão Constitucional. Assim, a única hipótese deste tipo de revisão já foi exaurida e não se pode criar outra por Emenda Constitucional.

 Vedação à dupla revisão: como vimos, não pode haver uma PEC tendente a abolir as cláusulas pétreas. Uma parte da doutrina defendia que esse dispositivo poderia ser “contornado” se fosse feita uma Emenda Constitucional revogando o artigo que fala das cláusulas pétreas e depois fosse feita outra Emenda Constitucional abolindo aquelas matérias.

Essa seria a dupla revisão: primeiro se faz uma EC revogando o artigo 60, § 4º; segundo, se faz uma outra EC restringindo aquelas matérias que eram protegidas e não são mais (pois o artigo estaria revogado). Atenção porque a dupla revisão não pode ser feita no Brasil!

EXERCÍCIOS (Lembre-se de que ao final do curso faremos os exercícios mais recentes da ESAF)

44. (ESAF – 2012 – MDIC – Analista de Comércio Exterior) O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. A respeito do Poder Constituinte, é correto afirmar que

a) no Poder Constituinte Derivado Reformador, não há observação a regulamentações especiais estabelecidas na própria Constituição, vez que com essas limitações não seria possível atingir o objetivo de reformar.

b) o Poder Constituinte Originário é condicionado à forma prefixada para manifestar sua vontade, tendo que seguir procedimento determinado para realizar sua constitucionalização.

c) no Poder Constituinte Derivado Decorrente, há a possibilidade de alteração do texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição. No Brasil é exercitado pelo Congresso Nacional.

d) as formas básicas de expressão do Poder Constituinte são outorga e convenção. e) o Poder Constituinte Originário não é totalmente autônomo, tendo em vista ser necessária a observância do procedimento imposto pelo ordenamento então vigente para sua implantação.

Item A – ERRADO. O poder constituinte derivado (tanto revisor quanto reformador) é limitado e condicionado. Assim, ele deve obedecer aos procedimentos e limites ditados pelo constituinte originário.

Item B – ERRADO. O poder constituinte originário é incondicionado. Dessa forma, inexiste qualquer procedimento formal pré-estabelecido para que ele se manifeste.

Item C – ERRADO. O poder constituinte derivado decorrente é o poder de os Estados-Membros se auto-organizarem, ou seja, de elaborarem as suas respectivas constituições estaduais. Dessa forma, ele é exercitado pelos estados e não pela União (Congresso Nacional).

Item D – CERTO. Pegadinha da ESAF! A convenção é o outro nome da Assembleia Nacional constituinte. É isso mesmo. A Constituição pode vir do povo (promulgada) ou pode ser imposta pelo soberano/ditador (outorgada). Item E – ERRADO. Mesmo havendo doutrina contrária, o posicionamento majoritário é que o poder constituinte originário é totalmente ilimitado e

NÃO sofre nenhuma limitação imposta por norma de direito positivo anterior. Lembre-se de que este poder não precisa nem mesmo respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.

Gabarito: D.

45. (ESAF - 2012 - MI - Nível Superior) A Constituição Federal é a norma fundamental de nosso ordenamento jurídico desde que não revele incompatibilidade com os tratados internacionais de direitos humanos pactuados pelo País.

Nenhuma norma é hierarquicamente superior à Constituição Federal, nem mesmo os tratados internacionais de direitos humanos. Esses tratados podem, na melhor das hipóteses, ser equivalentes às emendas constitucionais, aplicando-se todos os limites implícitos e explícitos no texto constitucional.

Gabarito: Errado.

46. (ESAF - 2012 - PGFN - Procurador) Sobre o poder constituinte, é incorreto afirmar que

a) o poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado. b) o poder constituinte derivado é limitado e condicionado.

c) o poder constituinte decorrente, típico aos Estados Nacionais unitários, é limitado, porém incondicionado.

d) os limites do poder constituinte derivado são temporais, circunstanciais ou materiais.

e) a soberania é atributo inerente ao poder constituinte originário.

Estados unitários são aqueles não divididos em entes federados. Se ele não possui entes federados, não existe o poder constituinte derivado decorrente, que confere a estes entes o poder de se auto-organizarem.

Gabarito: C.

47. (ESAF - 2009 - MPOG - Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental) Sob o ponto de vista jurídico, a supremacia da Constituição sob os aspectos formal e material se apoia na regra da rigidez decorrente da maior dificuldade para modificação da Constituição do que para a alteração das demais normas jurídicas.

Esta afirmação só está certa sob o ponto de vista formal. Materialmente, a supremacia da Constituição viria somente da importância do assunto tratado no seu texto. Perceba que, no Brasil, o conceito material não é adotado. Qualquer norma que esteja no texto da CF88 (independentemente do assunto que trata) é hierarquicamente superior às outras e só será modificada com o processo mais dificultoso, descrito no texto constitucional (2 turnos em cada Casa do CN e 3/5 dos votos).

Gabarito: Errado.

48. (ESAF/AFRFB/2009) O Poder Constituinte Originário é ilimitado e autônomo, pois é a base da ordem jurídica.

Realmente o constituinte originário é ilimitado e autônomo. Mas a definição trazida pela questão foi errada. Ilimitado e autônomo significam que ele não sofre limitação alguma para seu exercício. O fato de ser a base da ordem

jurídica se dá porque o constituinte originário é INICIAL.

Gabarito: Errado.

49. (ESAF/AFRFB/2009) O Poder Constituinte Derivado decorrente consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo.

Quem altera o texto constitucional é o poder constituinte derivado reformador ou o revisor. O poder decorrente é o poder dos estados-membros elaborarem suas constituições estaduais.

Gabarito: Errado.

50. (ESAF/AFRFB/2009) A outorga, forma de expressão do Poder Constituinte Originário, nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário.

A outorga se dá sem a participação popular. Nela, a constituição é imposta. Seu oposto seria a promulgação que é a Constituição elaborada com a participação popular.

Gabarito: Errado.

51. (ESAF/AFRFB/2009) O Poder Constituinte Derivado decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional.

A própria Constituição estabelece como ela será alterada em seu art. 60 e também no art. 3º do ADCT. Além disso, o poder constituinte derivado decorrente está previsto no art. 11 do ADCT.

Gabarito: Certo.

52. (ESAF/SEFAZ-CE/2007) A revisão constitucional prevista por uma Assembleia Nacional Constituinte, possibilita ao poder constituinte derivado a alteração do texto constitucional, com menor rigor formal e sem as limitações expressas e implícitas originalmente definidas no texto constitucional.

Realmente, a revisão constitucional é um procedimento mais simplificado do que a emenda constitucional. No entanto, os limites expressos e implícitos devem sim ser obedecidos.

Gabarito: Errado.

53. (ESAF/SEFAZ-CE/2007) Entre as características do poder constituinte originário destaca-se a possibilidade incondicional de atuação, ou seja, a Assembléia Nacional Constituinte não está sujeita a forma ou procedimento pré-determinado.

O poder constituinte originário é incondicionado e ilimitado. Vamos revisar as características deste poder:

- Inicial - é a base do ordenamento jurídico;

- Autônomo - não se submete a nenhum outro poder; - Ilimitado - Não sofre nenhuma limitação imposta por norma de direito positivo anterior. Lembre-se de que este poder não precisa nem mesmo respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada;

- Incondicionado – inexiste qualquer procedimento formal pré-estabelecido para que ele se manifeste;

- Permanente – não se esgota no momento de seu exercício. Dessa forma, ele continua a existir, mesmo depois de elaborada a Constituição.

Gabarito: Certo.

54. (ESAF - 2006 - CGU - Analista de Finanças e Controle - Área - Correição) A existência de um poder constituinte derivado decorrente não pressupõe a existência de um Estado federal.

Características do Poder Constituinte

O poder constituinte derivado decorrente é justamente o poder de os estados membros da federação elaborarem as suas constituições estaduais. Assim, para que haja uma Constituição Estadual, deve haver primeiro um estado membro (característica do estado federal).

Gabarito: Errado.

55. (ESAF/ENAP/2006) No caso brasileiro, a titularidade da soberania, por expressa previsão constitucional, é do Estado brasileiro.

A titularidade da soberania no Brasil é do Povo, por expressa determinação

da CF88: art. 1o Parágrafo único: “Todo o poder emana do povo (...)”.

Gabarito: Errado.

56. (ESAF/AFRF/2005) O poder constituinte originário é inicial porque não sofre restrição de nenhuma limitação imposta por norma de direito positivo anterior. Esse é o conceito de “ilimitado”. A qualidade de inicial se dá porque o constituinte originário inaugura uma nova ordem jurídica.

Gabarito: Errado.

57. (ESAF - 2004 - CGU - Analista de Finanças e Controle) Analise as assertivas a seguir, relativas ao poder constituinte e princípios constitucionais, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opção correta. ( ) Segundo a melhor doutrina, a característica de subordinado do poder constituinte derivado refere-se exclusivamente à sua sujeição às regras atinentes à forma procedimental pela qual ele irá promover as alterações no texto constitucional.

( ) O plebiscito consiste em uma consulta feita ao titular do poder constituinte originário, o qual, com sua manifestação, irá ratificar, ou não, proposta de emenda à constituição ou projeto de lei já aprovado pelo Congresso Nacional.

( ) Segundo precedente do STF, no caso brasileiro, não é admitida a posição doutrinária que sustenta ser o poder constituinte originário limitado por princípios de direito suprapositivo.

( ) Segundo a melhor doutrina, a aprovação de emenda constitucional, alterando o processo legislativo da própria emenda, ou revisão constitucional, tornando-o menos difícil, não seria possível, porque haveria um limite material implícito ao poder constituinte derivado em relação a essa matéria.

( ) Segundo a melhor doutrina, o art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que previa a revisão

constitucional após cinco anos, contados de sua promulgação, é uma limitação temporal ao poder constituinte derivado.

a) F, F, V, F, F b) F, F, V, V, F c) V, F, F, F, F d) F, V, V, V, V e) V, F, F, V, V

Item A – ERRADO. O poder constituinte derivado possui tanto limitações materiais quanto limitações formais, ou seja, tanto regras procedimentais quanto regras em relação ao conteúdo.

Item B – ERRADO. Ratificar é o mesmo que confirmar / validar / referendar. Assim, o instrumento que faz isso é o REFERENDO. Já o plebiscito é uma consulta prévia ao povo, ou seja, antes da aprovação da lei ou da Emenda Constitucional.

Item C – CERTO. O poder constituinte originário é ilimitado e o Supremo adota a corrente POSITIVISTA, onde o poder constituinte não pode ser limitado por nenhuma força anterior à própria Constituição.

Item D – CERTO. O poder constituinte derivado não pode alterar o procedimento de reforma da Constituição. Isso não está escrito na CF, mas está implícito.

Item E – ERRADO. A limitação temporal ocorre quando a Constituição deve ficar um período sem ser emendada. Desde o dia em que a cf88 foi promulgada, ela já poderia ser emendada por meio da Emenda Constitucional (normal – 2 turnos e 3/5 dos votos). Assim, não existem limites temporais ao poder constituinte derivado.

VI. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS