10 SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA
10.3 Sistemas de valoração da prova
10.3.5 Livre convencimento motivado (ou persuasão racional)
É correto afirmar, ao nosso ver, que inexiste distinção prático-teórica de relevo no respeitante aos sistemas de livre convencimento motivado e sana crítica. Quer-se dizer, sana crítica ou livre convencimento motivado buscam, sinteticamente, o mesmo objetivo: a liberdade de apreciação por um julgador do corpo probatório resultante dos meios de prova disponíveis e válidos produzidos, de início sob a máxima iudex secundum alegata et probata partium iudicare debet), depois abrangendo provas produzidas por iniciativa oficial, aplicando, segundo seu critério, máximas de experiência, e observando sua plena convicção acerca dos fatos controvertidos. Este é, de fato, o ponto de convergência de todos os sistemas de apreciação livre da prova, e por isso mesmo aqui se colocaram dentro de uma só categoria.
Seguindo a caracterização primordialmente inaugurada por AMARAL SANTOS,467 TEIXEIRA FILHO identifica o sistema da persuasão racional a partir dos seguintes pressupostos legais: “a) aos fatos deduzidos na ação; b) à prova desses fatos, feita nos autos; c) às regras legais específicas e às máximas de experiência; e d) à indicação do motivo que determinou a formação do seu convencimento”. 468
Ao nosso ver, tais características podem não ser exclusivas desse sistema. O sistema
464 FENOLL, Jordi Nieva. Op. cit., p. 90. 465 COUTURE, Eduardo J.. Op. cit., p. 272.
466 SCHIAVI, Mauro. Provas no Processo do Trabalho, p. 31. 467 AMARAL SANTOS, Moacyr. Op. cit., p. 359.
do livre convencimento motivado pressupõe, sem dúvida, a exposição dos fatos e fundamentos que levaram o juízo a emitir decisum da forma que o fez, sempre de acordo com os princípios processuais regentes no ordenamento jurídico. Contudo, os dois sistemas de apreciação probatória livre expostos (persuasão racional e sana crítica) encontram o mesmo resultado, embora apresentem justificativas teóricas diversas.469
Ou seja, não é possível acreditar que no sistema de livre convencimento motivado o julgador vá eliminar elementos de sua experiência pessoal (regras de experiência) ou a sua racionalidade no momento da reflexão a respeito do resultado do processo.470
Não obstante o acima sustentado, o livre convencimento motivado é, de fato, sistema de apreciação probatória condicionada (não há sistemas mistos, conforme acima explicitado), impondo ao julgador a necessidade de formular sua convicção de acordo com o alegado pelas partes, a produção probatória acerca dos fatos e atos, as regras legais (e de direito processual) e sua racionalidade, devendo expor sua decisão de forma clara e esclarecer os motivos que o levaram a tomá-la.
Ao que se tem conhecimento, a persuasão racional em sua expressão mais clara aplicou-se, inicialmente, nos códigos napoleônicos. Objetivava-se estabelecer método de avaliação das provas absolutamente distinto da prova legal e da íntima convicção (e supostamente mais justo).471
O livre convencimento motivado introduz a racionalidade do juiz na valoração do material probatório, tendente à solução da questio facti posta em juízo, mas de maneira natural e não perigosa (como ocorre na íntima convicção).472
O ordenamento jurídico brasileiro adota o livre convencimento motivado desde o Código de Processo Civil de 1939, conforme era estabelecido no art. 118.473
469 “Si quiere expresarse la libertad para la arbitrariedade, el razonamiento ilógico o de la conclusión absurda,
claro está que existiria una diferencia importante y se trataria de dos sistemas diametralmente opuestos; pero si la libre apreciación no significa desconocer la lógica, ni las reglas de la experiência, y menos aún, las leyes naturales, sino la valoración crítica personal de acuerdo con estas normas obvias e implícitas en todo razonamiento huamno, ninguna diferencia puede existir [...]”. in ECHANDÍA, Hernando Devis. Op. cit., p. 91.
470 Ibidem, p. 91.
471 AMARAL SANTOS, Moacyr. Op. cit., p. 359.
472 “Si, en cambio, se parte de la premissa de que la libertad de elección de los elementos de prueba relevantes
para la decisión puede y debe ser ejercida de forma racional y controlable, entonces la perspectiva cambia completamente: resulta sensato hablar de garantía del principio de contradicción entre las partes a los efectos de la elección del juez, pero, especialmente, la relativa libertad del juez resulta un aspecto natural y no particularmente peligroso de la discrecionalidad del juez orientada hacia una determinación verdadeira y racionalmente fundada de los hechos.” in TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 402-403.
A mesma fórmula se manteve no Código de Processo Civil de 1973.474 Embora suprimido o advérbio livremente no dispositivo referente à apreciação probatória (o que não ocorreu com fim de modificar o método de formação de convencimento do juiz)475, o sistema subsiste no Código de Processo Civil de 2015 no art. 371.476
O § 1º do art. 489 do CPC de 2015477 acrescentou ao panorama do direito brasileiro algumas hipóteses que caracterizariam a ausência ou a insuficiência de fundamentação da decisão judicial. São casos que, no direito processual anterior, resultavam de construção doutrinária e jurisprudencial, baseada na art. 93 da Constituição Federal brasileira478. A ausência de fundamentação da sentença, requisito essencial desse instituto, causa nulidade absoluta do julgado.479
O processo trabalhista brasileiro, mantendo-se praticamente estático frente às mudanças processuais civis, por óbvio adota a mesma fórmula, na teoria, considerando o
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pela parte. Mas, quando a lei considerar determinada forma como da substância do ato, o juiz não lhe admitirá a prova por outro meio.
Parágrafo único. O juiz indicará na sentença ou despacho os fatos e circunstâncias que motivaram o seu convencimento.
474 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos,
ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
476 Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
477 Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
478 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
disposto nos artigos 769 e 832 da Consolidação das Leis do Trabalho,480, mas, na prática, conduta totalmente diferente ante a colheita e a apreciação da prova, como ver-se-á a seguir. Frisamos, novamente, que a adoção de regras de prova legal dentro de uma fórmula de apreciação livre não torna o sistema como de prova legal ou misto, porque as exceções constituem mera atenuação à liberdade absoluta.
A exigência de fundamentação das decisões judiciais no processo trabalhista brasileiro tornou-se mais complexa devido à edição da Instrução Normativa nº. 39 do Tribunal Superior do Trabalho (via aprovação em plenário da Resolução nº. 203)481, a qual “regulou” a aplicação do Código de Processo Civil de 2015 ao processo laboral.482
No seu art. 3º 483, a Instrução Normativa do TST considerou aplicável o art. 489 do CPC de 2015, fazendo, todavia, ressalvas e acréscimos através do art. 15.484 Com relação
480 Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do
trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Art. 832 - Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.
481 BRASIL. RESOLUÇÃO Nº 203, DE 15 DE MARÇO DE 2016. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
Instrução Normativa Nº 39/2016. Brasília, DF, março de 2016. Disponível na Internet via. URL: http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe. Acesso em: 12 de fevereiro de 2018.
482 Ao nosso ver, de maneira absolutamente inconstitucional, já que é de competência exclusiva da União
Federal legislar a respeito de matéria processual, por força do art. 22, I, do CF/88. A Instrução Normativa nº. 39 do TST não se trata de mera instrução e sim ordem de aplicação dos dispositivos que entende ser compatíveis com os princípios processuais do trabalho brasileiros. Além disso, cria diversos mecanismos processuais, como o ônus probatório inaugurado no art. 15, VI, da Instrução Normativa, caracterizando claramente usurpação de competência da União. O órgão jurisdicional justificou a edição da Instrução frente à “exigência de transmitir segurança jurídica aos jurisdicionados e órgãos da Justiça do Trabalho, bem assim o escopo de prevenir nulidades processuais em detrimento da desejável celeridade.”.
483 Art. 3° Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e
compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas:
IX - art. 489 (fundamentação da sentença); in BRASIL. RESOLUÇÃO Nº 203, DE 15 DE MARÇO DE 2016. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Instrução Normativa Nº 39/2016. Brasília, DF, março de 2016. Disponível na Internet via. URL: http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28- 2a5f8a27f1fe. Acesso em: 12 de fevereiro de 2018.
484 Art. 15. O atendimento à exigência legal de fundamentação das decisões
judiciais (CPC, art. 489, § 1º) no Processo do Trabalho observará o seguinte:
I – por força dos arts. 332 e 927 do CPC, adaptados ao Processo do Trabalho, para efeito dos incisos V e VI do § 1º do art. 489 considera-se “precedente” apenas:
a) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de recursos repetitivos (CLT, art. 896-B; CPC, art. 1046, § 4º);
b) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
c) decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
d) tese jurídica prevalecente em Tribunal Regional do Trabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 896, § 6º);
aos incisos V e VI do art. 489, a Instrução Normativa (conforme art. 15, I e II) esclarece o que se considera precedente ou súmula para fins de mera invocação do precedente ou súmula sem fundamentação do julgador (inciso V) e inobservância de súmula ou precedente na sentença sem exposição de fundamentos de superação ou distinção do caso em questão (inciso VI). Embora o TST tenha feito essas observações, a norma processual civil aparentemente adotou texto com sentindo amplo de maneira proposital.
Os incisos IV e V do art. 15 da Instrução Normativa limitam os casos de não enfrentamento de todas as questões expostas pelas partes previstos no art. 489, § 1º, IV, do CPC de 2015, quando o julgador citar súmula ou precedente, desobrigando-o de fundamentar sua decisão se as razões forem as mesmas do precedente ou súmula. Ou seja, contraditoriamente, os incisos IV e V do art. 15 da Instrução Normativa nº. 15 possibilitam a existência do que o art. 489, § 1º, V, do CPC de 2015 vedou e repeliu expressamente.
Entendemos que o processo do trabalho deveria regular-se estritamente pelo art. 489, § 1.°. do CPC de 2015, pelas seguintes razões: (1) o dispositivo é absolutamente compatível com o processo do trabalho e, conforme já exposto, (2) a Resolução editada pelo TST (que, em tese, apenas presta esclarecimentos e orienta, mas, de fato, cria vinculação praticamente legal aos juízes trabalhistas) mostra-se inquestionavelmente inconstitucional. Na realidade, a Instrução Normativa nº. 39 é obedecida (como todas as
jurisprudência do tribunal a que o juiz estiver vinculado ou do Tribunal Superior do Trabalho.
II – para os fins do art. 489, § 1º, incisos V e VI do CPC, considerar-se-ão unicamente os precedentes referidos no item anterior, súmulas do Supremo Tribunal Federal, orientação jurisprudencial e súmula do Tribunal Superior do Trabalho, súmula de Tribunal Regional do Trabalho não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do TST, que contenham explícita referência aos fundamentos determinantes da decisão (ratio decidendi).
III - não ofende o art. 489, § 1º, inciso IV do CPC a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame haja ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante.
IV - o art. 489, § 1º, IV, do CPC não obriga o juiz ou
o Tribunal a enfrentar os fundamentos jurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido examinados na formação dos precedentes obrigatórios ou nos fundamentos determinantes de enunciado de súmula. V - decisão que aplica a tese jurídica firmada em precedente, nos termos do item I, não precisa enfrentar os fundamentos já analisados na decisão paradigma, sendo suficiente, para fins de atendimento das exigências constantes no art. 489, § 1º, do CPC, a correlação fática e jurídica entre o caso concreto e aquele apreciado no incidente de solução concentrada.
VI - é ônus da parte, para os fins do disposto no art. 489, § 1º, V e VI, do CPC, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar precedente ou enunciado de súmula. in BRASIL. RESOLUÇÃO Nº 203, DE 15 DE MARÇO DE 2016. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Instrução Normativa Nº 39/2016. Brasília, DF, março de 2016. Disponível na Internet via. URL: http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e- 9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe. Acesso em: 12 de fevereiro de 2018.
outras resoluções da corte laboral superior) de maneira quase uniforme pelos Tribunais Regionais do Trabalho e juízes do trabalho do Brasil. Assim, o livre convencimento motivado no processo do trabalho brasileiro é menos motivado do que o civil no processo brasileiro.
Em Portugal, embora existam diversas regras de prova legal no tocante às mais variadas espécies probatórias como acima discorrido, parece-nos adotar igualmente um sistema de livre convencimento motivado, expressão pouco utilizada na doutrina portuguesa. O art. 659485 do Código de Processo Civil de 1961 já estabelecia a liberdade na apreciação do material de fato e a necessidade de fundamentação para a decisão do Juízo, pressupostos assentados, outra vez, no Código de Processo Civil de 2013.486 Além disso, já se estabelecera constitucionalmente, no art. 205 a obrigação de fundamentação das decisões judiciais.487
Faz-se na sentença a análise do material de fato alegado e produzido pelas partes, ou ordenados ex officio, ponderando-se o que possa ser comprovado por meio de regras de prova legal488 e apreciando-se todos os outros meios de prova (produzidos no
485 Artigo 659.º
Sentença
1 - A sentença começa por identificar as partes e o objecto do litígio, fixando as questões que ao tribunal cumpre solucionar.
2 - Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
3 - Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer.
486 Artigo 607.º
Sentença
3 - Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
4 - Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
5 - O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.
487 Artigo 205.º
Decisões dos tribunais
1. As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
processo) que sejam passíveis de livre valoração.489 A ponderação fático-probatória deve estar exposta no corpo da decisão de forma fundamentada e crítica.
Embora não haja previsão de fundamentação do decisum ou método de valoração probatória para os distintos procedimentos processuais-laborais específicos do Código de Processo do Trabalho de 1999, trata-se de obviedade a aplicação do previsto no artigo 607 do CPC de 2013 ao processo laboral luso, por força do art. 1º do CPT490, uma vez compatível aos princípios processuais do trabalho e garantia de aplicação da previsão constitucional do art. 205.
Parece-nos adequada a expressão convicção condicionada utilizada por AMARAL SANTOS para os sistemas processuais brasileiro e português. Afinal, estão bem estabelecidos em ambos os sistemas critérios de exercício da liberdade de apreciação pelo órgão julgador. Ou seja, “a liberdade que se concede ao juiz na apreciação não é mero arbítrio, se não critério de atuação”.491 Facilmente perceptível que nem todos os meios probatórios exigem uma liberdade absoluta de apreciação, podendo alguns, para
655, 1 e 2, reinstalada para o artigo 607, 4, no CPC de 2013: Artigo 655.º
Liberdade de julgamento
1 - O tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
2 - Mas quando a lei exija, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, não pode esta ser dispensada.
Artigo 607.º Sentença
4 - Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
489 LEBRE DE FREITAS, José. Op. cit., p. 316. 490 Artigo 1.º
Âmbito e integração do diploma
1 - O processo do trabalho é regulado pelo presente Código. 2 - Nos casos omissos recorre-se sucessivamente:
a) À legislação processual comum, civil ou penal, que directamente os previna; b) À regulamentação dos casos análogos previstos neste Código;
c) À regulamentação dos casos análogos previstos na legislação processual comum, civil ou penal; d) Aos princípios gerais do direito processual do trabalho;
e) Aos princípios gerais do direito processual comum.
3 - As normas subsidiárias não se aplicam quando forem incompatíveis com a índole do processo regulado neste Código.
constituírem prova, exigir determinadas características. 492