Lucro cessante e o critério da razoabilidade

A lógica do dano emergente, por conta de sua simplicidade, não foi suficiente para dar uma resposta às situações cotidianas que se desenrolavam na sociedade, na medida em que a evolução doutrinária também criticou a critério simplificado dessa espécie de dano patrimonial.

Por conta disso, surgiu aquilo que se denominou de lucros cessantes.

Segundo os preceitos doutrinários, esta espécie de dano patrimonial é a perda de um ganho esperável, que normalmente seria auferido pela vítima caso o ato ilícito não tivesse acontecido. A doutrina civilista de Cavalieri assim define essa espécie de dano (2014. p. 95)

“Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustação da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já havia obtendo da sua profissão, como, também da frustação daquilo que era razoavelmente esperado. Neste sentido, a magistral lição de Aguiar Dias: ‘Em regra, os efeitos do ato danoso incidem no patrimônio atual, cuja diminuição ele acarreta. Pode suceder, contudo, que esses efeitos se produzam e relação à vítima. Aí estão identificados o dano positivo ou o dammum emergens e o lucro frustrado ou o lucrum cessan. As das modalidades de dano, podem, todavia, coincidir, assim como podem ocorrer distinta e insuladamente, conforme o caso concreto’ (Da responsabilidade civil, Forense, 5. ed., 1973, v. II, p. 347)”.

Perceba, portanto, que os lucros cessantes têm uma relação com o futuro, ou seja, o ilícito não gera na vítima um prejuízo atual e sim um prejuízo mediato, que ainda viria a acontecer.

Notável, também, que a quantificação desse dano é mais difícil que a primeira modalidade, pois seu cálculo não envolve mera subtração aritmética, e sim aquilo que vítima normalmente ganharia.

Atente-se ao termo “normalmente”. É neste ponto que reside o critério adotado pela lei na quantificação dos lucros cessantes, denominado razoabilidade.

Este critério, inclusive, já foi observado sob sua faceta principiológica, quando

definidos os vários parâmetros adotados pela doutrina, no arbitramento do dano moral.

Contudo, dentro da ideia do lucro cessante, a razoabilidade é adotada como critério legal, na fixação do dano moral. Razoável, é, portanto, um juízo de bom-senso, pautado por uma valoração de probabilidade e abstração mental, ou seja, dentro das situações peculiares do caso, quanto seria a arrecadação do sujeito, caso não houvesse o ocorrido a conduta ilícita? E essa resposta depende diretamente da verossimilhança do caso apontado, entendida como um ponto meridiano entre a certeza do lucro certo e a duvida de sua existência.

Quanto à razoabilidade, vale novamente destacar a lição de Sérgio Cavalieri Filho, que esta em consonância com a moderna concepção de sua natureza jurídica de postulado normativo (2012, p. 95)³⁹:

“O nosso Código Civil, no já citado art. 402, consagrou o princípio da razoabilidade ao caracterizar o lucro cessante, dizendo ser aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar. Razoável é tudo aquilo que seja, ao mesmo tempo, adequado, necessário e proporcional; é aquilo que o bom-senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos. Não pode ser algo meramente hipotético, imaginário, porque tem que ter por base uma situação fática concreta (grifos nossos) ”.

Entretanto, mesmo diante dessa lição de razoabilidade, ainda é preciso o socorro da legislação alemã, no BGB, em seu § 252, para se definir como conceito de lucro cessante e a ideia de proporcionalidade se casam. Neste avançado diploma legal, essa espécie de lucro é a subtração entre a efetiva situação da vítima decorrente do ilícito, e a situação que ela estaria sem o dano provocado. Veja o que Cavalieri Filho disserta a respeito desse tema (2012. p. 79):

“Neste particular, tenho para mim que o Código Civil Alemão, em seu § 252, foi mais feliz que o nosso ao conceituar assim o lucro cessante: ‘Considera-se lucro frustrado o que com certa probabilidade era de esperar, atendendo 39 Aqui cabe uma ressalva de elogio em relação a obra deste grande mestre. É notória a constante atualização do Programa de Responsabilidade Civil, tendo em vista a evolução doutrinária presente entre a 10ª e a 11ª edição (2012 e 2014). Não é à toa que o presente trabalho se curvou aos ensinamentos do desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. É uma verdadeira honra poder estudar sua obra, e expor um pouco de sua aplicabilidade no contexto do assédio moral.

ao curso normal das coisas ou às especiais circunstâncias do caso concreto e, particularmente, às medidas e previsões adotadas.’ A doutrina alemã criou a teoria da diferença como suporte para o cálculo da indenização.

Deve-se fazer uma avaliação concreta do dano, e não abstrata. Para tanto, a indenização pecuniária deve ser medida pela diferença entre a situação real em que o ato ilícito deixou o lesado e a situação em que ele se encontraria sem o dano sofrido, atendendo ao curso normal das coisas. Não é fácil, como se vê, estabelecer até onde o fato danoso projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa tarefa penosa deve o juiz valer-se de um juízo de razoabilidade, de um juízo causal hipotético, que, segundo Larenz, seria o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil.

Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a consequência do normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato ilícito”.

Portanto, diante do melhor entendimento legal e doutrinário sobre o tema, a razoabilidade dos lucros cessantes é um exercício de abstração mental, em que deve o juiz se olvidar do ilícito e verificar se o pedido de lucro cessante é encarado como uma consequência natural do ato.

A ideia de abstração mental, presente no direito alemão, contudo, não nos causa estranheza. Este mesmo panorama já foi visitado quando estudado o nexo de causalidade, enquanto elemento responsabilidade civil. Lá se dizia que somente a causa direta e adequada, pode ser considerada com o verdadeiro liame entre a conduta e o dano experimentado.

E aqui não é diferente. Para que, enfim, se conclua e entenda o critério do arbitramento nos lucros cessantes, deve o julgador ter em mente aquilo que a vítima razoavelmente deixa de ganhar, é tão apenas uma consequência necessária da conduta do ofensor. Ou seja, é um efeito direto e imediato do ilícito do agente.

Neste sentido pondera Cavalieri (2012, p. 81):

A parte final desse aresto deve ser ressaltada porque coloca em evidência uma outra questão de suma relevância: 'Para que se identifique o lucro frustrado, o chamado lucro cessante, é sempre necessário que os efeitos decorram e se produzam do ato danoso em relação ao futuro.’ E assim é porque o art. 403 do Código Civil (art. 1.060 do Código revogado), como já vimos, estabelece em sua parte final, como regra inflexível, que o devedor só responda pelos danos diretos e imediatos. Diz o citado artigo: ’Art. 403.

Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato’. A expressão - efeito direto e imediato - está, aí, a indicar uma relação de causalidade direta e imediata; que o lucro frustrado há de ser

consequência necessária da conduta do agente, não bastando que o ato ilícito se erija em causa indireta ou remota do dano”.

Portanto, se esta diante da própria teoria da causalidade, aplicada como elemento definidor da indenização patrimonial de lucros cessantes. Desse, finalmente se sabe como definir em critérios objetivos o que razoavelmente deixou-se de ganhar.