Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09)

Estabelece o inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente da pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público”.

O Mandado de Segurança volta-se, portanto, à proteção do direito individual e coletivo (art. 5º, inciso LXX). Ato ou fato constritivo, incontroverso, praticado por autoridade, enseja o remédio constitucional.

A partir de 07 de agosto de 2.009, o Mandado de Segurança passou a ser regulado pela Lei nº 12.016, que, em seu art. 29, revogou expressamente as Leis nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, nº 4.166, de 4 de dezembro de 1962, nº 4.348, de 26 de junho de 1964, nº 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3º da Lei nº 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1º da Lei nº 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei nº 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2º da Lei nº 9.259, de 9 de janeiro de 1996.

É uma ação de caráter residual subsidiário. Somente é cabível se não houver o cabimento de outro remédio constitucional, tal como habeas corpus, habeas data ou mandado de injunção.

O texto constitucional também prevê o mandado de segurança coletivo, que poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados (art. 5º, inc. LXX, “a” e “b”).

A garantia protege o direito líquido e certo. O direito é sempre certo na medida em que pode ou não existir. Direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano,

através de prova documental, e sem incertezas a respeito dos fatos narrados pelo declarante. Ele se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. O que pode ser controvertido ou duvidoso é o fato, pois este poderá ou não estar demonstrado.

O direito líquido e certo se apresenta na inicial, quando caberá ao juiz conferir se há indícios plausíveis da eventual transgressão a ele para, ao final, em face das provas trazidas aos autos, constatar a existência, ou não, de tal infração. A propósito, não há dilação probatória no mandado de segurança, pois as provas devem ser pré-constituídas, documentais, levadas aos autos do processo no momento da impetração.

Ademais, o Mandado de Segurança ataca o ato de autoridade ilegal ou abusivo, ou seja, é indispensável a demonstração da ilegalidade ou do abuso de poder praticado no exercício de atribuições públicas. Somente os fatos alegados pelo impetrante para o ajuizamento do mandado de segurança necessitam de comprovação inequívoca, de plano, significando que a matéria de direito, por mais complexa e difícil que se apresente, pode ser apreciada em mandado de segurança (STF). Segundo a súmula 625 do STF “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”.

O Mandado de Segurança pode ser impetrado por pessoa física ou jurídica que sofra ou se encontre na iminência de sofrer ato ilegal ou abusivo que contrarie direito próprio, diversamente do que ocorre na ação civil pública e ação popular, que visam a proteger direitos comuns a todos.

Em relação à legitimidade passiva, somente a pessoa física poderá ser alvo da impetração, pois a garantia se dirige contra determinado ato comissivo ou omissivo. A pessoa jurídica não pode ser autoridade coatora de Mandado de Segurança, razão pela qual é indispensável que se indique corretamente o impetrado.

De fato, com a autoridade coatora (pessoa física que realiza o ato impugnado) não se confunde o sujeito passivo, que é a pessoa jurídica de direito público ou privado que deverá responder pelas consequências patrimoniais se concedida a segurança. Em síntese, o sujeito passivo é a pessoa jurídica que arcará com os efeitos da sentença.

Do ponto de vista do direito processual, o Mandado de Segurança é impetrado por qualquer pessoa; esta deverá indicar o ato impugnado, demonstrando documentalmente os fatos descritos.

Denota-se, outrossim, que a garantia objetiva não só proteger contra lesão, mas também contra ameaça. Eis aí o caráter repressivo e preventivo do instituto.

Para exercício do direito à segurança, necessária é a propositura da ação, dentro do prazo legal previamente estipulado, ou seja, 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado, a teor do art. 23 da Lei nº 12.016/09. Ainda que o ato tenha força executiva a norma é clara, conta-se não da realização, mas da ciência do ato impugnado tomada pelo interessado. Voltada à preservação de um direito potestativo,123 a ação de natureza constitutiva (positiva ou negativa) se sujeita, neste caso, a prazo decadencial.124 “Os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos, e, assim, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas, que têm prazo especial de exercício fixado em lei”.125

Este o enunciado da Súmula 632 do Supremo Tribunal Federal: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”.

Contudo, há casos em que o sistema alberga garantias tão importantes e fundamentais que lhes cercear o exercício, com limites de tempo, seria aviltar a própria essência do Estado Democrático de Direito e a segurança jurídica. Daí porque há consignar, pela importância, a inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei nº 12.016/09, na linha sustentada por Sérgio Ferraz quando do exame de dispositivo similar (art. 18) da Lei nº 1.533/51, revogada:

[...] não vemos como pretender a validade do art. 18, em tela, em face da Constituição. Nosso argumento fundamental repousa nas tão proclamadas, neste trabalho, origem e moldura constitucionais do mandado de segurança. Esse writ foi encartado na Lei Magna com pressupostos estritos e claros, com vistas à realização de objetivos também claros e estritos. Como admitir, cientificamente, que uma garantia dessa magnitude possa ser ignorada pelo decurso de um prazo criado em lei ordinária, sem qualquer indicação constitucional a ele conducente? E não nos impressiona a recente edição da Súmula 632 do STF.126

Ademais, apesar de defendida a tese de que o prazo do artigo 23 não põe fim ao direito de fundo, mas apenas à impetração de mandado de segurança, haja vista o disposto no

123 _{Direitos potestativos compreendem aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem,} com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas (AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 86, n. 744, p. 725-750, out. 1997, p. 728).

124 _{São as conclusões de Agnelo Amorim Filho:}

1º Estão sujeitas à prescrição: todas as ações condenatórias e somente elas (arts. 177 e 178 do Código Civil); 2º Estão sujeitas à decadência (indiretamente), isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem: as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei;

3º São perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; b) todas as ações declaratórias.” (Ibidem, p. 748).

125 _{Ibidem, p.738}

artigo 19, a viabilizar propositura de ação própria pelo requerente voltada à proteção de direitos e respectivos efeitos patrimoniais, é óbvio que, seja em razão de tempo, seja em razão de rito, as medidas são absolutamente diferentes, distanciando-se do objetivo visado pelo remédio constitucional.

Reconhecido, entretanto, tratar-se de prazo decadencial, findo o qual perece o direito de impetrar a medida, não o direito violado.127

A partir do momento em que se inicia a contagem do prazo ele não se interrompe nem se suspende, observando-se, a propósito, que os prazos decadenciais terminam no exato dia final do lapso temporal assinalado em lei, não admitida a dilação (art. 207 do CC).

O juiz, ao receber a petição inicial deferirá, ou não, uma medida liminar se entender que há possibilidade de lesão e perigo na demora da prestação jurisdicional. Concedendo ou não a medida liminar, o juiz determinará a notificação da autoridade apontada como coatora para que preste as informações pertinentes no prazo de 10 dias (art. 7º, I).

Após as informações do impetrado, o Ministério Público intervém no feito, manifestando-se acerca do mérito (art. 12). Ao depois da manifestação ministerial, os autos voltam conclusos ao juiz para prolação da sentença (parágrafo único).

São, em síntese, espécies de mandado de segurança:

Repressivo: aquele que tem o objetivo de reparar uma ilegalidade ou abuso de poder

já praticado.

Preventivo: aquele que visa apenas a afastar uma ameaça de lesão ao direito líquido

e certo do impetrante.

Individual: utilizado para proteger o direito líquido e certo do impetrante ou

impetrantes, no caso de litisconsórcio ativo.

Coletivo: aquele que é impetrado por partido político com representação no

Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. A

127 _{“Daí que, mesmo quando proclamada a extinção do direito de impetrar o mandado de segurança pela} consumação do prazo de cento e vinte dias, essa decisão não pode significar ‘decisão de mérito’, encartável no art. 269, IV, do Código de Processo Civil diz respeito apenas à forma específica do exercício do direito pelo particular- trata-se , aqui, de decadência do ‘direito ao uso do mandado de segurança’ — e não ao próprio direito material veiculado ao Estado-juiz pelo mandado de segurança (mérito), isto é, à demonstração de que o impetrante está a sofrer ilegalidade ou abuso de poder por autoridade qualificável de pública.” (BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança: comentários às Leis nºs 1533/51, 4.348,64 e 5.021/66. 3. ed. São

exigência de 1 (um) ano somente recai sobre as associações, não obrigando as organizações sindicais e entidades de classe.

São requisitos do mandado de segurança coletivo:

1) Direito subjetivo liquido e certo de conotação coletiva, cuja tutela é invocada do órgão jurisdicional;

2) Lesão ou ameaça a direito decorrente de ilegalidade ou abuso de poder;

3) Ato ou omissão de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Podem propor a ação, de acordo com o disposto nas alíneas “a” e “b” do inciso LXX do artigo 5º da CF: partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

De início, observa-se que o Mandado de Segurança Coletivo é sempre impetrado por pessoa jurídica, composta por outras pessoas físicas ligadas por interesse ou direito comum a todos.

Se o ato impugnado é de trato sucessivo, como no caso de pagamento periódico de vencimentos, prestações mensais de determinado contrato etc., evidentemente, como já ocorria anteriormente, o prazo de 120 dias deverá renovar-se a cada ato.

Assim, Mandado de Segurança coletivo é aquele em que o interesse invocado pertence a uma categoria, grupo ou classe, sendo que o impetrante age como mero substituto processual (legitimação extraordinária) na relação jurídica. Em consequência, não se exige a autorização expressa dos titulares dos direitos, conforme exigência do art. 5º, inc. XXI, da CF, que contempla caso de representação. Se uma associação pleitear judicialmente determinado direito em favor de seus associados por outra via que não seja a do mandado de segurança coletivo, será necessária a autorização expressa, prescrita no art. 5º, inc. XXI. Já em se tratando de Mandado de Segurança, tal exigência não incidirá por se tratar de hipótese de substituição processual.

Segundo a Súmula 630 do STF, não se exige, também, que o direito defendido pertença a todos os filiados ou associados, bastando que pertença a parte deles.

• Partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de

seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária;

• Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de

direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

São direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo:

a) Coletivos, são os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular

grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; e

b) Individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum

e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

A sentença no mandado de segurança coletivo fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

Só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

3.3.1.1.1 Contagem do prazo

Um dos problemas cruciais, tanto no trato da prescrição como da decadência, é a fixação do início do prazo em que começa a correr o prazo fatal. Não é diferente em se tratando de mandado de segurança. Isto porque, conforme assinala Cássio Scarpinella Bueno,

três são, em princípio, as hipóteses em que o remédio constitucional encontra razão de ser: contra ato comissivo, contra ato omissivo e contra justo receio de sofrer violação a direito .128

Em se tratando de ato comissivo, o prazo decadencial começa a correr a partir da ciência, pelo impetrante, da força executória do ato impugnado.

Em face da omissão da autoridade, há duas hipóteses a considerar: a) não há fixação de prazo em lei para manifestação da autoridade. Neste caso, não há falar em prazo para impetração de mandado de segurança, até porque, justamente a não realização do ato impede a fluência do prazo decadencial. Forte é o enunciado da Súmula 429 do Supremo Tribunal Federal: “a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”; e b) há fixação de prazo em lei para manifestação da autoridade que permanece omissa. Neste caso, contar-se-á o prazo decadencial, na forma do disposto no art. 23 da Lei federal nº 12.016/09.

Por fim, há falar em prazo em face de mandado de segurança preventivo porque, neste caso, bastará o justo receio de sofrer violação por parte de autoridade (art. 1º).