5. REGISTRO DE ATOS PELO TRIBUNAL DE CONTAS
5.6. Negativa de registro Devido processo legal
Ensina Celso Bastos:
Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu em condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. É por isso que ela assume múltiplas direções, ora se traduzirá na inquirição de testemunhas, ora na designação de um defensor dativo, não importando, assim, as diversas modalidades em um primeiro momento. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar, contradizer,
366 STF: Mandado de Segurança nº 25.963-9-DF (23.10.08 - Tribunal Pleno)
367 Acórdão nº 3.045/2008, sessão de 27.05.09, Relator: Ministro Aroldo Cedraz; Acórdão nº 1.624/2005, 1ª Câmara, Relator: Ministro Valmir Campelo; Acórdão nº 1132/2009, sessão de 27.05.09, Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.
contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente. Ligado historicamente ao direito penal como apontado, hoje, por força do novo texto, trata-se de uma garantia aos acusados em geral.368
A Constituição Federal de 1988 tornou o direito de defesa oponível a qualquer autoridade estatal, diante da qual o cidadão se veja constrangido por acusação de qualquer natureza, não apenas criminal; e mais, a tutela jurídica deste direito passa a ser dever do Estado, seja o Estado-Juiz, o Estado-Administrador ou o Estado-Legislador.
Princípio fundamental, norteador dos procedimentos judicial e administrativo, o do
contraditório e da ampla defesa vem genericamente previsto no inciso LV, do artigo 5° da
Constituição da República, verbis: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Assim, embora o artigo 5º, inciso LV, sedie o direito à defesa no processo judicial (perante o Estado-Juiz) ou no processo administrativo (perante órgãos administrativos de qualquer dos Poderes do Estado), o Estado-Legislador deve-lhe igual acatamento à vista do disposto no artigo 55, parágrafos 2º e 3º, também da Constituição Federal (hipóteses de perda do mandato por deputados e senadores, assegurada a ampla defesa).
Ensina-nos José Luiz de Anhaia Mello: “Estado de Direito é aquele onde toda a atividade dos órgãos públicos deve se exercitar atendendo-se a normas jurídicas preestabelecidas”.369
Nesse sentido, decisão do extinto Tribunal Federal de Recursos, ao julgar a Apelação em Mandado de Segurança nº 78.673:
A garantia do due process of law, que existe no nosso direito, tem inteira aplicação não só ao processo judicial, mas também ao administrativo, em sentido amplo tanto no punitivo quanto no administrativo não punitivo. Isto quer dizer que a Administração, quando tiver que impor uma sanção, uma multa, fazer um lançamento tributário, ou decidir a respeito de determinado interesse do particular, deverá fazê-lo num processo regular, legal, em que ao administrado se enseje o direito de defesa.370
368 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 266.
369 MELLO, José Luiz de Anhaia. Da separação de poderes à guarda da Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 67.
370 Recurso n. 56.218, proposto junto ao Tribunal Federal de Recursos, Relatado pelo Ministro Carlos Mário Velloso.
O princípio da ampla defesa deve estar presente em qualquer tipo de processo que acarrete restrição de direitos ou sanção por força do poder punitivo estatal. Para Agustín A. Gordillo,
O princípio de ouvir o interessado antes de decidir algo que o afete não é somente um princípio de justiça, é também princípio de eficácia, porque indubitavelmente assegura melhor conhecimento dos fatos e, portanto, auxilia a administração na obtenção de solução mais justa.371 (tradução livre)
Como corolário da ampla defesa, exsurge o princípio do contraditório que, a seu turno, decorre da bilateralidade do processo. Destarte, quando uma das partes faz qualquer alegação, a outra parte também deve ser ouvida, com direito de resposta.
O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1- notificação dos atos processuais à parte interessada; 2-a possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3-direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4- direito de apresentar defesa escrita. 372
Assim, pode-se dizer que
o contraditório se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não há de ser senão contraditória. O contraditório é, pois, a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se- lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.373
O direito à ampla defesa encontra-se estritamente vinculado ao poder, não o poder exercido arbitrariamente, mas sim aquele atrelado à consciência cívica de cada cidadão, na busca da justiça e paz social.
Nesse pensar, o direito à defesa, dada sua natureza subjetiva pública, espraia-se como verdadeiro princípio por todo o texto constitucional porquanto se fundamenta no due process of law (consagrado na Constituição Federal artigo 5º, LIV), e na consectária garantia
371 GORDILLO, Augustin. Procedimiento y recursos administrativos. Buenos Aires: Macchi, 1971, p. 76-77. 372 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed São Paulo: Atlas, 2010, p. 631.
373 MACEDO, Wilson Teles de. Parecer n° AGU/WM-01/95. Processo n.23123.002293/93-60. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=8234>. Acesso em: 02/08/2009.
de implementação, que é a via do processo judicial ou administrativo. Nesse sentido, as palavras de Jessé Torres Pereira Júnior “o direito à defesa corresponde ao verso da moeda cujo anverso é o direito de ação (artigo 5º, XXXV) ambos direitos subjetivos públicos genéricos”.374
No tocante à ampla defesa, duas são as Súmulas da Suprema Corte que importam ao tema. No âmbito dos Tribunais de Contas, especialmente no tocante ao assunto de pessoal, a Súmula Vinculante nº 3 do Supremo Tribunal Federal é clara:
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
A parte inicial da súmula nada mais faz senão colocar em prática o princípio constitucional. Censura-se, todavia, a parte final do enunciado.
Aprovada em sessão Plenária do STF, em 30.05.07, a Súmula Vinculante nº 3 parece indicar estarem fora da observância do contraditório e da ampla defesa os atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Partindo-se da ideia, pacificada na Corte, de que o ato de registro seria ato complexo, poder-se-ia, pois, prescindir do contraditório e da ampla defesa, uma vez que, nesta fase, a de concessão, não haveria falar em litigantes.375
Assim decidiu o Supremo Federal, em diversas oportunidades,376 destacando-se voto do Ministro Marco Aurélio, que firma o momento em que se faculta ao beneficiário pleitear sua defesa e o contraditório:
Deve-se estabelecer distinção considerado o patamar relativo aos proventos. Uma coisa é concluir-se pela desnecessidade do contraditório quando se está diante de ato complexo, ou seja, quando o órgão de origem pede o cálculo dos proventos para satisfação precária e efêmera, até a homologação da aposentadoria e a Corte de Contas vem a glosá-los.
Algo diverso diz respeito ao aperfeiçoamento do ato praticado, procedendo o Tribunal de Contas à homologação. Então, surge para o servidor aposentado, no patrimônio, direito que não é passível de modificação de forma unilateral pela administração pública. Erronia no cálculo dos proventos há de ser
374 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. O direito à defesa na Constituição de 1988. São Paulo: Renovar, 1991, p. 3
375 STF: MS 24.754, rel. Ministro Marco Aurélio
376 MS 24.784-PB, RTJ 192/208 e MS 24.859-DF, RTJ 192/213 e SS 514-AgR/AM, RTJ 150/402; MS 25.409/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence.
elucidada em processo administrativo, observado o direito de defesa – o contraditório.377
Entretanto, é de se mencionar que o Supremo Tribunal Federal reconhece efeitos do ato administrativo concessor do benefício a partir da respectiva publicação.378 Logo resta evidenciada aparente contradição, uma vez que o benefício se sujeita à restrição desde seu nascedouro. Reconheça-se, pois, a necessária ampla defesa, sempre e quando restringido direito legítimo. Ademais, como observa Antonio Joaquim Ferreira Custódio:
A súmula afasta a aplicação do princípio do devido processo legal unicamente nos casos de negativa de registro, ou seja, quando a Corte de Contas aprecia, pela primeira vez, a legalidade do ato de concessão da aposentadoria ou pensão. Quando em pauta o cancelamento de ato já registrado é de rigor sua aplicação plena, porque em tal hipótese pode ocorrer a anulação formal do ato administrativo. Do ponto de vista prático, no entanto, os efeitos da anulação são os mesmos dos decorrentes da negativa de registro em ambos ocorre a cessação do pagamento dos proventos ou da pensão. Se em caso de anulação deve-se estrita obediência ao devido processo legal, com os consectários do contraditório e ampla defesa, na negativa do registro o beneficiado é surpreendido com a suspensão do pagamento sem que, via de regra, tenha sequer conhecimento dos motivos que o alicerçam.379
Mencione-se, ainda, a Súmula nº 6: “A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele Tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário. Excetue-se, todavia, o ato de cassação.”
Neste sentido, Ministro Antonio Neder:
A aprovação da aposentadoria de servidor da União, pelo Tribunal de Contas não compõe, não integra o ato que a tenha outorgado, senão que apenas a declara legítima para efeito executório. Conseqüentemente, a revogação ou anulamento desse ato tem sua eficácia condicionada à aprovação do mesmo Tribunal. Disso não se conclua, todavia, que o Executivo, para cassar a aposentadoria, deva obter prévio consentimento do Tribunal de Contas. 380
Em decisão relatada pelo Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal assim se pronunciou:
377 Recurso Especial nº 285.495-SE, RTJ 204/377.
378 MS 26.085-DF; MS 25.963-DF; MS 22.357; MS 24.448.
379 CUSTÓDIO, Antonio Joaquim Ferreira. Registro de aposentadorias e pensões: o devido processo legal e a Súmula Vinculante n° 3. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11904>. Acesso em: 02/08/2009.
Esse entendimento da matéria ajusta-se, com inteira pertinência, à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou sobre o tema em questão, quando assinalou a absoluta inaplicabilidade do conteúdo da Súmula n º 6 deste Tribunal ao processo disciplinar que tenha por objetivo a imposição da pena de cassação de aposentadoria.
[...]
A imposição de penalidade administrativa consistente na cassação da aposentadoria, precisamente por não configurar hipótese de revogação (cuja prática pressupõe razões de conveniência e de oportunidade) e nem qualificar-se como situação configurativa de anulação (cuja execução tem por fundamento a ilegitimidade do próprio ato de inativação), não se submete, em seu processo de concretização à prévia manifestação aquiescente do Tribunal de Contas, sob pena de permitir-se a este órgão estatal indevida interferência em área que se insere na esfera de exclusiva atribuição jurídico-administrativa do Chefe do Poder Executivo.381
Em todos os casos, entretanto o direito à ampla defesa deverá ser resguardado sempre que o beneficiado pelo ato, seja por que tempo for, veja-se surpreendido com a negativa de registro do Tribunal ou com a cassação382 dos efeitos do ato concessor.383