3.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EVOLUÇÃO
3.1.2 Marcos Históricos e Legais do Processo Evolutivo
Em continuação ao que se tratava e no objetivo de uma maior aproximação com os direitos fundamentais convém traçar breve linhas sobre a sua evolução, a partir dos principais marcos históricos e legais relacionados à temática.
Direcionando-se nesse sentido e partindo-se da percepção de que se tratam de direitos positivados constitucionalmente e responsáveis por informar a ideologia política de determinados ordenamentos jurídicos, revela-se inevitável a noção de respeito e de limitação a eles inerentes. Efetivamente, em que pese o reconhecimento de que até a afirmação histórica desses direitos se mostrou necessário um longo percurso desde os mais remotos tempos da civilização, num plano jurídico, repita-se, é inafastável situá-los junto à concepção do Estado Moderno e da limitação de poder através das Constituições.
A propósito dessa temática, Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis traçam um paralelo entre os direitos fundamentais e o constitucionalismo moderno, estabelecendo como elementos para aqueles a existência de Estado, do indivíduo e de um texto normativo regulador da relação entre esses, motivo pelo qual referem, sob o ponto de vista político-filosófico, o surgimento desses direitos nas reflexões políticas do século XVII no que tange à estratificação e fragmentação do poder político69.
Seguindo essa mesma postura acerca da relevância das ideias políticas e filosóficas das correntes de pensamento dos séculos XVII e XVIII para a afirmação de direitos individuais,
69 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas,
os quais considera inatos, naturais, imprescritíveis e inalienáveis, embora valorizando como fontes espirituais e ideológicas para essa afirmação de direitos a arquitetura política do mundo helênico, o cristianismo, o protestantismo e o renascimento, também se coloca Raul Machado Horta70.
Assim, as declarações de direitos da segunda metade do século XVIII são relacionadas como relevantes marcos para os direitos fundamentais, eis que nelas se viu, inauguralmente, a positivação de direitos inerentes ao homem. Nesse quadrante, portanto, a Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 e a Declaração Francesa de 1789, proclamada com a Revolução Francesa, são apontadas como decisivas e marcos iniciais para os direitos fundamentais.
Importa referir, no entanto, que no processo de reconhecimento dos direitos fundamentais na esfera do direito positivo, concretizada no século XVIII, também outros documentos mais remotos se revelaram significativos.
No ensejo, credita-se à Magna Carta Inglesa de 1215, embora documento voltado a assegurar privilégios a nobres ingleses, a semente dos direitos e das liberdades civis clássicas, a exemplo do direito atinente à liberdade de locomoção, ao habeas corpus, ao devido processo legal e à propriedade.
A esse respeito, José Afonso da Silva, em que pese fixar que o reconhecimento dos direitos fundamentais em enunciados explícitos guarda relação com as declarações de direitos e as Constituições modernas, aponta alguns antecedentes a essas declarações que instituíram proteção jurídica à liberdade, a exemplo da Magna Carta inglesa de 1215 e de outros documentos assecuratórios de direito na Inglaterra71.
Dentre esses outros documentos ingleses é possível relacionar declarações de direitos do século XVII, notadamente a Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, e o
Bill of Rights, de 1689, através dos quais foram reconhecidos direitos de liberdade aos cidadãos
ingleses, nortadamente o princípio da legalidade penal, da proibição de prisões arbitrárias e o
habeas corpus, bem como o direito de petição e à liberdade de expressão.
A propósito da Magna Carta de 1215, André Ramos Tavares, embora reconhecendo a sua importância para o tema, observa não se tratar rigorosamente de uma declaração de privilégios ou de liberdade, motivo pelo qual, ressaltando o posicionamento de Dimoulis e
70 HORTA, Raul Machado. Constituição e direitos individuais. Revista de Informação Legislativa, v. 20, n. 79,
p. 147-164, jul./set. 1983. Disponível em
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181454/000402837.pdf?sequence=3>. Acesso em: 20 mar. 2016.
71 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros. 2005, p.150-
Martins acima já exposto, noticia que para ser possível falar em direitos fundamentais com propriedade exige-se Estado, indivíduo e consagração escrita de direitos, o que somente alcançado no fim do século XVIII e, portanto, após a Magna Carta de 121572.
Ainda nesse sentido, vale trazer Ingo Wolfgang Sarlet que, não obstante considere importantes os documentos acima referenciados no cenário da afirmação de direitos, inclusive, em virtude da influência e da inspiração para outras declarações, destaca que não podem ser considerados marcos iniciais dos direitos fundamentais73.
Diante disso, dar-se-á um corte nesse ponto a fim de encarar as declarações formais de direitos do século XVIII como marcos iniciais mais relevantes para os direitos fundamentais, posteriormente positivados constitucionalmente.
Observe-se, aqui, que embora estejam sendo destacadas as declarações de direitos do século XVIII como principais marcos dos direitos fundamentais, esses, tecnicamente, a partir da perspectiva aqui adotada e que será detalhada logo mais, somente encontram amparo quando positivados na Constituição de determinado Estado, de maneira que nessas declarações, com maior pureza, vale vislumbrar direitos do homem e destacar o marco inicial para a positivação desses direitos, que se transmudam em direitos fundamentais quando replicados ou reconhecidos internamente por cada Estado.
Convém, antes mesmo de adentrar no conteúdo dessas declarações de direitos, rememorar que o ideário político liberal do século XVII e XVIII almejava a limitação dos poderes do Estado, assim como um novo modelo de relacionamento entre esse e os indivíduos, sob a perspectiva de que o Estado serve aos seus cidadãos, e não o contrário. Havia uma reivindicação clara para a limitação de poderes, em contenção ao arbítrio dos governantes e ao absolutismo monárquico, um desejo pela reformulação das instituições políticas, eis que num contexto político-social enfrentava-se o absolutismo e o regime feudal, assim como o esmagamento de direitos individuais.
Nesse sentido, cabe o suporte em Noberto Bobbio, que situa a afirmação dos direitos do homem como derivação do Estado Moderno e da relação que o Estado passa a desenvolver com o cidadão, abandonando a prioridade de deveres dos súditos para trabalhar na perspectiva de prioridade dos direitos do cidadão74.
72 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 335- 336. 73 SARLET, Ingo Wofgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Revista dos Advogados. 2010, p. 44.
Sob esse aspecto, Gilmar Ferreira Mendes observa que as teorias contratualistas dos séculos XVII e XVIII sustentavam a submissão da autoridade política à primazia dos indivíduos sobre o Estado, ente encarregado da defesa de determinados direitos preexistentes a ele próprio75. A propósito das teorias que influenciaram o novo modelo estatal e as declarações de direitos aqui relacionadas, cabe, mais uma vez, a lembrança à Locke, a Rousseau e a Montesquieu, eis que propagaram a ideologia da legalidade, da separação de poderes e da democracia.
Observe-se nesse sentido que as teorias de Locke e de Montesquieu acerca da necessidade de submissão dos governantes às leis previamente aprovadas por um parlamento e de separação e frenagem entre os Poderes do Estado e suas funções, assim como a ideia de contrato social de Rousseau no sentido de que o fim do Estado reside no bem comum e na vontade geral, portanto, num governo do povo, pelo povo e para o povo, efetivamente, sob um contexto político-filosófico, não podem ser ignoradas quando se trata de direitos fundamentais. Prestado esse esclarecimento e retomando às declarações de direitos, a Declaração de Direitos do Bem do Povo da Virgínia de 1776, anterior à própria independência dos Estados Unidos da América que ocorrera três meses depois, se apresenta como a primeira declaração moderna de direitos, na qual, conforme a ideologia acima anotada, consignadas limitações ao Poder do Estado, notadamente no que se refere à separação e à distinção entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, os dois primeiros de investidura temporária após eleição, e enunciados direitos pertinentes à igualdade, à liberdade, à autonomia, à vida, à liberdade religiosa, de crença e de imprensa, assim como de defesa em processos judiciais criminais.
Em relação à movimentação americana para a positivação dos direitos fundamentais, além da Declaração de Direitos da Virgínia, José Afonso da Silva, destaca, ainda, a relevância da Declaração de Independência de 1776 e da Constituição Americana de 1978, após as emendas aprovadas em 1791, as quais constituem o Bill of Rights do povo americano e além de ocupar-se da limitação de poderes e da estruturação de um regime democrático asseguram direitos fundamentais76.
Em 1789, também embalada pelo pensamento político, moral e social dos séculos XVII e XVIII e sob os influxos da Revolução Francesa, a Assembleia Constituinte da França, adotou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que, consoante Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em última análise carregava o escopo de proteger os direitos humanos em face
75 MENDES. Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva. 2015, p. 137. 76 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros. 2005, p. 153-
dos arbítrios do governo, subdividindo-os em duas categorias, a saber: a dos direitos do homem, ao qual correspondem as liberdades, a exemplo da liberdade em geral, da liberdade de locomoção, da liberdade de opinião; e a dos direitos do cidadão, esses, na verdade, poderes de participar da vontade geral, através da escolha de representantes e de fiscalização dos agentes públicos, por exemplo77.
José Afonso da Silva assinala que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão é o documento marcante do Estado Liberal e que serviu de inspiração às Constituições e às declarações de direitos dos séculos XIX e XX. No ensejo, observa que foi firmada a partir de uma rigorosa concepção individualista, proclamando os princípios de liberdade, de igualdade, de propriedade e de legalidade, bem como consagrando liberdades individuais, ressalvadas as liberdades de associação e de reunião, sempre em atenção à utilização dessas liberdades em face da interferência estatal na esfera individual78.
Essa concepção individualista, aliás, é o traço distintivo do primeiro momento dos direitos fundamentais, calcado na perspectiva do liberalismo clássico, para o qual direitos fundamentais se restringiam aos direitos civis individuais e alguns direitos políticos.
Efetivamente, as declarações de direito que inspiraram as primeiras positivações de direitos fundamentais conferiram uma especial atenção aos direitos de liberdade, de caráter individual, que, nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho apresentaram-se como armas e meios de resistência do indivíduo em face do Estado, como uma espécie de liberdade- oposição, consagrando aquilo que o autor denominou de liberdades públicas79.
Esses seriam, sob o olhar de Dimoulis e Martins direitos negativos, de defesa ou de resistência consoante a classificação de Jellinek, uma vez que configuram uma pretensão de resistência à atividade estatal, correspondendo à concepção liberal clássica limitadora da atividade estatal em respeito à liberdade pessoal80.
Sintetizando o que apresentado até aqui acerca dos primeiros direitos fundamentais, Paulo Bonavides expõe que os direitos de liberdade ou de primeira geração têm por titulares os indivíduos, traduzindo-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentando a subjetividade como traço característico. O autor os categoriza como direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, ressaltando o caráter anti-estatal desses direitos de liberdade, como decorrente
77 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Direitos humanos fundamentais. 12. ed. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 40-
43.
78 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros. 2005, p. 158. 79 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Direitos Humanos Fundamentais. 12. ed. São Paulo: Saraiva. 2010, p.
24.
80 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas,
do pensamento liberal clássico e dos valores políticos pertinentes a nítida separação entre Estado e Sociedade.81
Registre-se, ainda, em relação à Declaração de Direitos Francesa de 1789 o seu caráter universalizante. A propósito disso, Norberto Bobbio, após revelar como núcleo doutrinário do documento a condição natural dos indivíduos anterior à formação da sociedade civil; a finalidade da sociedade política, posterior ao estado da natureza; e por fim, a legitimidade do poder na nação, bem como relacionar ao Contrato Social de Rousseau a referência no documento ao nascimento de todos os homens em condições de liberdade e igualdade de direitos, revela a pretensão do ato de regenerar todo o gênero humano, não apenas os homens franceses, sinalizando, portanto, ter sido o pressuposto para a internacionalização dos direitos do homem, cuja solução para a fundamentação situa na Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 194882.
Advirta-se, por oportuno, que Bobbio, embora referencie a expressão direitos fundamentais, prefere a terminologia direitos do homem, bem como que encara a afirmação desses direitos e o seu processo evolutivo como derivação do Estado Moderno e da difusão das doutrinas jus-naturalistas, consignando que, nas suas fases históricas, os direitos do homem foram sendo reconhecidos, paulatinamente, no âmbito de cada Estado até ganharem lugar na ordem internacional83.
Ainda no que tange à evolução dos direitos fundamentais, superadas as declarações de direito americana e francesa, que acabaram por influenciar o constitucionalismo ocidental da época quanto à supervalorização das liberdades formais, inspiradas pelas aspirações da burguesia liberal, convém prosseguir para percepção de que novas demandas sociais surgiam. O cenário político-social de assunção dos meios de produção pela burguesia e de desenvolvimento industrial galgado por ocasião do Estado Moderno, acabou por ensejar, na estratificação social, a formação de mais uma classe, a saber: a classe operária, que passou a apresentar uma série de demandas não resguardadas no modelo de Estado Liberal de Direito, tampouco nos direitos fundamentais de liberdade até então enunciados.
Permeado por uma ideologia antiliberal, era esse, portanto, o cenário no qual inseridas as declarações de direitos e as Constituições do século XX, quando a sociedade passou almejar, além da limitação dos poderes e, portanto, da não interferência estatal na seara individual, também uma ação do Estado apta a ofertar uma vida digna aos homens.
81 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 578. 82 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992, p. 46- 48.
Refletindo a propósito dessa mudança de paradigmas, José Luiz Quadros de Magalhães realiza um cotejo entre as Constituições revolucionárias do século XVIII e as Modernas do século XX. Assim, observa que as declarações de direitos e as Constituições do século XVIII anunciaram uma nova ordem estatal liberal, pautada nos direitos fundamentais do indivíduo, ao passo em que surgiram no século XX declarações de direitos e de deveres sociais, anunciando as Constituições do período o surgimento de um novo modelo estatal, o modelo do Estado Social, no qual garantidos direitos individuais e também socais ao cidadão84.
Certo é que a Constituição do México de 1917 e a Constituição alemã de Weimar de 1919 são relacionadas como marcos legais dos novos direitos fundamentais.
No ensejo, José Afonso da Silva informa que a Constituição do México de 1917 foi a primeira a sistematizar direitos sociais do homem, embora restrita à delimitação de critérios para a participação na ordem econômica e social. Noticia, ainda, que a alemã de Weimar de 1919 no mesmo sentido dedicou um livro aos direitos e deveres fundamentais dos alemães, no qual incluiu direitos da pessoa individual, da vida social, da vida religiosa, da educação e escola e da vida econômica, cada um em capítulo Capítulo distinto85.
Abria-se, pois, um novo momento na evolução dos direitos fundamentais, a saber: o da ampliação do leque desses direitos, através da declaração de direitos de caráter social, os quais exigiam ações estatais para a sua concretude.
Esses direitos, sob o olhar de Dimoulis e Martins direitos de status positivo ou direitos a prestações, carregam o escopo de melhoria de vida da população, através de políticas públicas e de medidas concretas de política social86. Nas palavras de Karl Loewenstein, citado por Quadros de Magalhães, não se destinam a garantir a liberdade e a proteção dos indivíduos contra o Estado, mas traduzem pretensões do indivíduo ou coletivas frente ao Estado87. A propósito deles, valem, mais uma vez, as palavras de Paulo Bonavides, que indica o domínio dos direitos de segunda dimensão durante o século XX, neles inserindo, por obra da ideologia e da reflexão antiliberal desse século, bem como do princípio da igualdade, os direitos sociais, culturais e
84 MAGALÃES, José Luiz Quadros de. Os direitos individuais. Revista de Informação Legislativa, v. 25, n. 99,
p. 127-160, jul./set. 1988. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/181862>. Acesso em: 20 mar. 2016.
85 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros. 2005, p. 159-
160.
86 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas,
2014, p. 50-52.
87 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constituición. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1970, p. 400-401. Apud José Luiz
Quadros de Magalhães. Os direitos individuais. Revista de Informação Legislativa, v. 25, n. 99, p. 127-160, jul./set. 1988, p.140. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/181862>. Acesso em: 20 mar. 2016.
econômicos, assim como os direitos coletivos ou de coletividades introduzidos nas diversas formas de Estado social88
Num cotejo entre os direitos individuais e os direitos sociais, portanto, é possível notar, consoante Quadros de Magalhães, dois traços distintivos, a saber: o primeiro, pertinente ao comportamento estatal, uma vez que frente aos direitos individuais, em regra, a atitude do Estado é de respeito, adotando-se a postura omissiva como orientação de comportamento, ao passo em que diante dos direitos sociais o Estado deve adotar postura ativa para a satisfação das necessidades da coletividade; o segundo, consistente na maneira como satisfeitos os direitos, eis que os individuais, realizam-se individualmente, na seara de cada indivíduo, em contraposição aos sociais que demandam a realização para toda a coletividade, haja vista a finalidade de satisfação do indivíduo inserido na sociedade89.
Infere-se desse contexto dos direitos sociais, também, outros conteúdos decorrentes dos direitos fundamentais, a exemplo das garantias constitucionais e institucionais, indispensáveis à realização desses direitos que exigem prestações do Estado. Nessa perspectiva, para a consecução dos direitos sociais revelou-se necessária a criação de instrumentos veiculadores das novas cobranças da sociedade, bem como um olhar diferenciado para todo o sistema de administração da Justiça, daí porque determinadas instituições desse sistema se robustecem e inserem-se, com mais clareza, nesse contexto dos direitos sociais.
Em retomada ao que se tratava e em síntese conclusiva, portanto, destaca-se a forjadura do Estado Liberal, as Revoluções Liberais, as Declarações de Direitos da Virgínia e da França de 1776 e de 1789, bem como as Revoluções Operárias e as Constituições do México de 1917 e de Weimar de 1919 como principais marcos históricos e legais no processo evolutivo dos direitos fundamentais.