Mensagens de correio electrónico ou semelhantes não apreendidas

DIREITO PROBATÓRIO, SUBSTANTIVO E PROCESSUAL PENAL – 2019 4 Apreensão de mensagens de correio electrónico e de natureza semelhante

IX. Mensagens de correio electrónico ou semelhantes não apreendidas

Antes de terminar, deixamos uma breve nota sobre o que fazer às mensagens de correio electrónico ou semelhantes que não sejam apreendidas por não serem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.

Os dados informáticos a que se aplica o artigo 17.º são dados armazenados que poderiam ter sido interceptados, em tempo real, através dos meios de obtenção de prova previstos nos artigos 187.º e 188.º do CPP (SMS, EMS e MMS) ou no artigo 18.º da LCC (e. g., mensagens de correio electrónico e instant messaging). Assim, quanto ao regime da destruição/devolução, sendo o artigo 17.º omisso e não oferecendo o artigo 179.º do CPP, como vimos, resposta satisfatória, deve aplicar-se o regime do artigo 188.º, n.º 6, deste código, ex vi do artigo 28.º da LCC87_{. Sendo os dados da mesma natureza, deve o regime de conservação ser o mesmo}88_. 86_{Contra, porque parte de pressupostos quanto às competências do Ministério Público e do juiz de instrução de que}

frontalmente discordamos, vd. o citado ac. do TRL de 11.07.2019, P. 184/12.5TELSB-B.L1-3. Porém, ainda mais discordamos da decisão sob recurso que por ele foi revogada.

87_{NdA. Ou seja, e fazendo as necessárias adaptações, o juiz, sem prejuízo do regime dos conhecimentos fortuitos,}

deve determinar a destruição imediata das mensagens de correio electrónico ou semelhantes que, sendo manifestamente estranhos ao processo, (i) abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado ou (ii) cuja divulgação possa afectar gravemente direitos, liberdades e garantias. As demais mensagens permanecerão materialmente apreendidas (ou sujeitas a apreensão cautelar ou provisória, na terminologia de PEDRO VERDELHO). Não poderão, pois, ser destruídas.

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X. Conclusões

Sendo cada vez mais relevante a utilização como meio de prova no processo penal das mensagens de correio electrónico e de natureza semelhante que são encontradas apreendidas em sistemas informáticos, é matéria onde se exige, com particular acuidade, a protecção de direitos fundamentais. Ainda que não exactamente do direito à inviolabilidade da correspondência e das telecomunicações, mas sempre do direito ao desenvolvimento da personalidade e do direito à reserva da intimidade da vida privada.

Para essa apreensão, o legislador deveria ter criado um regime autónomo e auto-suficiente, com repartição equilibrada de competências entre o Ministério Público e o juiz de instrução, a este reservando o estritamente necessário à garantia de direitos dos visados, adequado às especificidades técnicas das comunicações electrónicas, muito diferentes da correspondência corpórea, e à estrutura acusatória do processo penal, o que, pelo menos de forma satisfatória, não fez no artigo 17.º da LCC.

No campo de aplicação deste artigo estão as mensagens de correio electrónico, transmitidas através da internet ou em intranets, e comunicações de natureza semelhante, quer as feitas através de serviço telefónico (SMS, EMS e MMS), quer através da internet (como por instant

messengers ou chatrooms), independentemente do seu conteúdo, de estarem nos servidores

dos ESP ou já descarregadas nos sistemas dos utilizadores e de terem ou não sido abertas/lidas.

O artigo 17.º da LCC determina a correspondente aplicação do regime de apreensão de correspondência do CPP, não a aplicação integral. Esta só deve ser feita naquilo que não contrariar o já previsto na própria LCC; a remissão para o CPP não pode sobrepor-se ao regime especial de prova electrónica previsto na LCC. Nomeadamente, não será de aplicar nem o âmbito objectivo nem o subjectivo do artigo 179.º do CPP, e, no que respeita aos procedimentos, no inquérito é ao Ministério Público que compete proceder à análise e selecção das mensagens com grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, que depois apresentará ao juiz em suporte autónomo juntamente com requerimento fundamentado, após o que o juiz apreciará, tomando conhecimento do seu conteúdo, e decidirá autorizar ou não autorizar a apreensão formal.

Esta a interpretação mais conforme à letra da lei, que maior coerência confere ao complexo normativo de tutela de direitos em matéria de dados de comunicações electrónicas, que

88_{NdA. Com grande relevância sobre esta matéria, cfr. o recente acórdão do TEDH de 04.06.2019 (caso Sigurður}

Einarsson e Outros v. Islândia – Queixa n.° 39757/15, em que os requerentes se queixaram de que a defesa não tinha tido acesso ao vasto volume de dados recolhidos pela acusação durante a fase de inquérito e que não tinha tido uma palavra a dizer na triagem eletrónica desses dados; sustentavam que ninguém tinha revisto a seleção de documentos apresentados ao tribunal e que lhes tinha sido negada a possibilidade de efetuar uma pesquisa utilizando o sistema eletrónico aplicado, o "Clearwell", um sistema de eDiscovery). O tribunal considerou que seria adequado que tivesse sido dada à defesa a possibilidade de realizar uma busca por provas potencialmente ilibatórias e que qualquer recusa em autorizar a defesa a fazer novas buscas nos documentos “marcados” levantaria um problema à luz do artigo 6.º §3 (b), relativamente à disponibilização dos meios adequados para a preparação da defesa.

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respeita as diferenças de natureza entre o correio corpóreo e correio electrónico ou semelhante, e, finalmente, a estrutura acusatória do nosso processo penal.

Apesar de a LCC não ter previsão expressa sobre os conhecimentos fortuitos, sendo a prova originalmente válida, a admissibilidade da transmissão para a prova dos novos crimes verificar- se-á, por razões de economia processual e em obediência a um primado de justiça e procura da verdade material, sem qualquer limitação que não a do critério material do artigo 17.º (grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova), que será apreciado pelo juiz do processo ‘receptor’, pois não existe qualquer restrição de âmbito objectivo (catálogo de crimes) ou subjectivo.

Apresentação Power Point

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Vídeo da apresentação

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No documento Direito probatrio, substantivo e processual penal 2019 (páginas 98-125)