Não se vislumbra qualquer ilegalidade em tal procedimento, já que se

a autoridade policial, em decorrência de interceptações telefônicas legalmente autorizadas, tem notícia do cometimento de novos ilícitos por parte daqueles cujas conversas foram monitoradas, é sua obrigação e dever funcional apurá-los, ainda que não possuam liame algum com os delitos cuja suspeita originariamente ensejou a quebra do sigilo telefônico. Precedentes do STJ e do STF.

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DILIGÊNCIAS QUE ULTRAPASSAM O LIMITE DE 30 (TRINTA) DIAS PREVISTO NO ARTIGO 5º DA LEI 9.296/1996. POSSIBILIDADE DE

RENOVAÇÕES. DECISÕES FUNDAMENTADAS. EIVA NÃO

CARACTERIZADA.

1. Embora a interceptação telefônica deva perdurar, via de regra, por 15 (quinze) dias, prorrogáveis por mais 15 (quinze), excepcionalmente admite- se que tal lapso temporal seja ultrapassado, exigindo-se, para tanto, que a imprescindibilidade da medida seja justificada em decisão devidamente fundamentada. Doutrina. Precedentes.

2. Na hipótese em apreço, consoante os pronunciamentos judiciais referentes à quebra de sigilo das comunicações telefônicas constantes dos autos, vê-se que a prorrogação das interceptações sempre foi devidamente fundamentada, justificando-se, essencialmente, nas informações coletadas pela autoridade policial em monitoramentos anteriores, não havendo que se falar, assim, em ausência de motivação concreta a embasar a extensão da medida, tampouco em ofensa ao princípio da proporcionalidade.

Tal julgamento enfatiza o dever funcional da autoridade policial de apurar os fatos novos descobertos, não podendo se quedar inerte, já que os mesmos servem de notitia

criminis a desencadear nova investigação. O acórdão detalha melhor o caso, contudo, em

resumo, a partir das interceptações telefônicas realizadas durante a “Operação Turquia”, iniciada em São Paulo no ano de 2008, cujo objeto, originariamente, consistia na apuração de supostas irregularidades na importação de medicamentos sem autorização legal, de origem turca, suspeitou-se de que servidores públicos mantinham “relações promíscuas” com a iniciativa privada. Isso levou o respectivo inquérito policial a ser desmembrado, dando origem à “Operação Duty Free”, deflagrada no Estado do Espírito Santo, com autorização de novas interceptações, para fins de investigar outras condutas sem conexão com os fatos objetos da primeira operação. Ambas as operações acabaram revelando um enorme esquema de fraude, com muitas ramificações.

Na seara das maiores investigações já desencadeadas no Brasil, cabe destacar aquela que já é reconhecida como a maior operação contra esquemas de corrupção e lavagem de dinheiro já vista neste país, a Operação Lava-Jato, iniciada em março de 2014 e com vários desdobramentos ao longo de mais de cinco anos até os dias atuais. Referida operação tornou- se terreno fértil para a serendipidade, na medida em que as investigações avançavam e novas ações criminosas acabavam sendo descobertas para além dos alvos iniciais.

Por oportuno e a título de curiosidade, cabe frisar que o nome da Operação Lava-Jato teve origem no fato de alguns doleiros, no comando de organizações criminosas investigadas inicialmente pela Polícia Federal, usarem uma rede de postos de combustíveis e empresas de lava jatos de automóveis para movimentar dinheiro ilícito. A partir das investigações instauradas e durante todo o seu transcurso, novos elementos foram sendo encontrados com a participação do Ministério Público Federal, apontando para um esquema de corrupção ainda maior, envolvendo, inclusive, a Petrobrás.

Muitos processos referentes à Operação Lava-Jato tramitam sob segredo de justiça. Não obstante, transcreve-se, a seguir, um trecho de ementa extraído de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que julgou a apelação criminal n.º 5025687- 03.2014.4.04.7000/PR, veiculado no periódico n.º 89 daquela Corte (REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, 2015, p. 383-554):

Penal. Processual Penal. Operação Lava-Jato. Primeira apelação. Competência. 13ª Vara Federal de Curitiba. Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Interceptações telefônicas e telemáticas. Decisões fundamentadas. Prorrogações. Acesso às mídias. Encontro

fortuito de provas. Quebra de sigilo bancário e fiscal. Denúncia. Aptidão.

Prova emprestada. Compartilhamento. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Audiência de oitiva de testemunhas. Designação. Ausência de apreciação da defesa preliminar. Preliminares afastadas. Mérito. Tráfico internacional de drogas. Lavagem de dinheiro. Evasão de divisas. Operações dólar-cabo. Absorção. Impossibilidade. In dubio pro reo. Condenações. Dosimetria. Execução provisória da pena. [...] 1. Operação Lava-Jato. A Operação

Lava-Jato foi instaurada, originalmente, para apurar crimes perpetrados no Estado do Paraná, tais como evasão de divisas e lavagem de dinheiro. Restaram verificados, ainda, e.g., crimes antecedentes relacionados ao tráfico de entorpecentes (tráfico e associação para o tráfico) e a esquemas de corrupção sistêmica no âmbito de empresas estatais, como a Petrobras (corrupção ativa e passiva, fraude em licitações), dentre outros. Como decorrência do volume de delitos apurados, inúmeras fases da operação e diversas ações penais autônomas foram instauradas. 2. Competência da Justiça Federal de

primeira instância. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar os diversos processos de investigados na Operação Lava-Jato, decidiu por determinar o desmembramento do processo em relação aos investigados e réus que não possuem foro privilegiado, de modo que sejam processados e julgados pela primeira instância da Justiça Federal. 3. Competência da 13ª Vara Federal de Curitiba. Iniciada a investigação para apuração de crimes praticados no Estado do Paraná, a competência fixou-se no Juízo Federal da 13ª Vara de Curitiba/PR, sob a titularidade do Juiz Federal Sérgio Moro, especializada em crimes contra o sistema financeiro e de lavagem de dinheiro, competência esta que se prorroga inclusive para os crimes conexos, nos termos do art. 78, IV, do Código de Processo Penal. [...] 10. Interceptação

telefônica. Encontro fortuito de provas. É válida a utilização como prova dos elementos encontrados fortuitamente mediante interceptações telefônicas legalmente autorizadas, quando houver relação/conexão entre os delitos. Precedentes das cortes superiores. 11. Se a quebra da comunicação telefônica revelar uma prática delituosa, não pode a autoridade que conduz a apuração simplesmente desconsiderar tal informação, sendo cabível o seu uso para nova averiguação. [...]

Primeiramente, o trecho extraído da ementa integral faz uma breve apresentação da Operação Lava-Jato e esclarece alguns pontos acerca da fixação da competência na Justiça Federal. Na sequência, confirma a validade do encontro fortuito de prova a partir da interceptação telefônica autorizada judicialmente, com fundamento no critério da conexão entre o delito investigado e o descoberto por acaso.

Convém colacionar decisão recente do STJ em sede de Agravo Regimental interposto nos Embargos de Declaração em face do Habeas Corpus n.º 390.148/SP (BRASIL, 2019, grifo nosso), cujo trecho segue:

[…] QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO DECORRENTE DO

DESMEMBRAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL QUE

INVESTIGARIA FATOS DISTINTOS. POSSIBILIDADE.

DESCOBERTA FORTUITA DE NOVOS CRIMES. NECESSIDADE DE APURAÇÃO PELA AUTORIDADE POLICIAL. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. 1. A quebra do sigilo telefônico do paciente e demais

investigados foi permitida em razão dos elementos de convicção reunidos em outro inquérito policial, cujo desmembramento foi autorizado pelo magistrado singular para melhor apuração das condutas investigadas. 2. Não

se vislumbra qualquer ilegalidade em tal procedimento, já que se a autoridade policial, em decorrência de interceptações telefônicas legalmente autorizadas, tem notícia do cometimento de novos ilícitos a partir das conversas monitoradas, é sua obrigação e dever funcional apurá-los, ainda que não possuam liame algum com os delitos cuja suspeita originariamente ensejou a quebra do sigilo telefônico.

Precedentes do STJ e do STF. 3. Agravo regimental desprovido.

Percebe-se pelo teor da ementa acima que foram reproduzidos os mesmos fundamentos de decidir do Habeas Corpus n.º 189.735/ES, já colacionado para trás, inclusive, reafirmando o dever funcional da autoridade policial de levar a adiante a investigação em relação aos novos ilícitos descobertos, avalizando a serendipidade de segundo grau. Dessa forma, dispensa-se maiores comentários, pois está demonstrado que alguns entendimentos se mantêm.

Por fim, colaciona-se acórdão recente do Tribunal de Justiça Gaúcho, em sede de Apelação Criminal n.º 70081643645 (RIO GRANDE DO SUL, 2019, grifo nosso), de relatoria do Desembargador Jayme Weingartner Neto, conforme ementa a seguir transcrita:

APELAÇÃO CRIME. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. 1. Não há nulidade na prova de interceptação telefônica que motivou a realização da diligência e consequente apreensão do entorpecente. A conclusão de que, se não foi juntada a decisão de quebra de sigilo no presente feito, a prova é ilícita, padece de salto axiológico, pois necessita da presunção de que não foi autorizada. Não se pode concluir, com base na ausência formal da autorização judicial da interceptação telefônica, que a prova é ilícita. Caso

dos autos em que não existe qualquer evidência de que

as interceptações telefônicas tenham sido feitas sem autorização, devidamente documentados os atos da investigação no procedimento em apenso. 2. Restou configurado o achado fortuito de prova, originado em

monitoramento telefônico autorizado judicialmente, sendo legítima a investigação de novo delito distinto do que originou a medida, bem como o compartilhamento da prova. A apreensão do entorpecente decorreu de

prévia campana no local, localizado com a acusada quando esta estava fora do imóvel, havendo situação de flagrância ex ante a autorizar o ingresso na residência. 3. Os depoimentos dos policiais, em sede inquisitorial e em juízo,

demonstram a prática do crime de tráfico de drogas por parte dos acusados, que previamente combinaram a entrega de cerca de 100 gramas de maconha a terceiro indivíduo não identificado. Não há razão para que suas declarações sejam descredibilizadas, restando isolada a versão defensiva no caso dos autos. Os dados do aparelho celular apreendido com a apelada corroboram a prova juidicializada, no sentido de que o acusado, do interior da casa prisional, coordenava a entrega da substância entorpecente, utilizando-se da corré para tanto. Comprovada a posse e a destinção comercial do entorpecente apreendido, é impositiva a condenação, nos termos da denúncia. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 4. Exasperada as basilares em razão dos maus antecedentes. Com relação ao acusado, por coordenar o tráfico do interior da casa prisional, deve ser valorada negativamente a culpabilidade, pois mais reprovável sua conduta. Reconhecida a agravante da reincidência para o réu. 5. Fixado o regime inicial semiaberto para acusada, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal; e o fechado para o réu, por ser reincidente. RECURSO PROVIDO.

O caso julgado pela justiça gaúcha revela hipótese de serendipidade de segundo grau, pois a descoberta de outro delito por acaso, durante o curso da interceptação telefônica, foi admitida como notitia criminis para desencadear nova investigação, no mesmo sentido da decisão mencionada pelo relator em seu voto, proferida pelo STJ no RHC 60.871/MT, em que se reconhece a total independência e autonomia das investigações por não haver conexão delitiva.

As decisões jurisprudenciais anteriormente colacionadas consistem numa pequena amostra de como os tribunais pátrios têm se posicionado em relação ao tratamento dado aos encontros fortuitos de provas, mormente no âmbito das interceptações telefônicas, permitindo vislumbrar como tem sido aplicada a Teoria de Serendipidade a partir do entendimento majoritário. Por conseguinte, é temerário afirmar que a abordagem do tema que se anunciou desde o início estará esgotada ao final do presente estudo. Nem de longe se teve essa pretensão.

Todavia, a partir de um rápido panorama traçado desde as primeiras manifestações judiciais sobre o tema até as mais recentes, já é possível perceber questões sensíveis ligadas à possível relativização de direitos fundamentais em favor de um esperado eficientismo da persecução penal. De fato isso pode ser percebido, até porque quaisquer decisões judiciais estão sujeitas a cometer erros de toda ordem. A própria falta de regulamentação da serendipidade no Processo Penal Brasileiro vai colaborar nesse sentido, por vezes conduzindo o julgador a se aventurar por caminhos que seguem na contramão dos princípios consagrados na Constituição Federal de 1988, bem como das regras infraconstitucionais vigentes.

Um dos pontos polêmicos certamente esteja no uso como prova ou notícia-crime dos elementos informativos fortuitamente colhidos durante a interceptação telefônica, quando revelam a prática de crime punido com pena de detenção, em inobservância ao requisito da natureza do crime. De fato, tal situação pode levar a conclusão de que não está havendo o devido equilíbrio ou ponderação entre a preocupação com a repressão aos crimes e a proteção de direitos fundamentais, notadamente de quem ainda estaria sob a proteção da presunção de inocência, sobretudo se considerar que outras pessoas que nem sequer eram investigadas também podem assumir essa condição. Entretanto, deve-se ter cautela para se evitar uma conclusão generalizada a partir de alguns julgados selecionados, pois nunca se dispensará a análise minuciosa da fundamentação trazida em cada caso concreto.

Como já mencionado em seção específica, a interceptação telefônica está respaldada na Constituição Federal, cujo dispositivo encontra-se regulamentado em lei, e traz uma série de regramentos que devem ser obsevados. Com efeito, não se pode, por exemplo, autorizar tal medida para investigar, de início, crimes punidos com pena de detenção. Não obstante, trata- se de um procedimento com grande incidência da serendipidade, o que torna inevitável que novos fatos e sujeitos envolvidos surjam fora do bojo investigatório, inclusive podendo revelar situações graves ou que ao menos guardem conexão com fatos graves. Tais descobertas não podem ser simplesmente ignoradas e, no mínimo, precisam ser melhor analisadas, tendo em vista, inclusive, a possível revelação de crimes que ainda estão sendo planejados. No que tange ao aproveitamento como notícia-crime (e não prova) de fatos não conexos com o fato investigado, em regra, não haverá qualquer impedimento, desde que os elementos fortuitamente colhidos, sejam corroborados com provas válidas.

CONCLUSÃO

Ao longo do presente trabalho, buscou-se desenvolver o referencial teórico necessário para o estudo do encontro fortuito de provas no Processo Penal Brasileiro, matéria que é objeto de análise da sua validade pela Teoria de Serendipidade, admitida pela doutrina e aplicada pela jurisprudência, mas que o legislador permanece omisso no intento de regulamentá-la. Outrossim, deu-se destaque à interceptação da comunicação telefônica, meio de obtenção de provas que favorece sobremaneira a serendipidade, no entanto, a lei que o disciplinou não buscou positivar tais encontros fortuitos em seu texto.

O capítulo inaugural tratou das características essenciais do Sistema Processual Acusatório adotado no Brasil, regido por princípios constitucionais, a partir de uma abordagem sobre a separação subjetiva entre as funções de julgar, acusar e defender, que conferem verdadeiro sentido ao regime jurídico probatório. Ressaltou-se a exigência de ser corroborado, durante a instrução judicial, com a garantia do contraditório, aquilo que foi produzido no curso da investigação, para que passe a valer como prova propriamente dita, qualidade inerente, aliás, às provas cautelares não repetíveis em juízo e antecipadas, ainda que produzidas antes da fase processual.

Ademais, foi dado ênfase ao fato de a gestão da prova pertencer às partes, notadamente ao órgão acusador, a fim de manter intacta a imparcialidade do julgador. Explanou-se, ainda, acerca dos princípios constitucionais aplicáveis às provas, antes de tratar especificamente acerca da interceptação telefônica. Desse modo, demonstrou-se que tal medida é extremamente invasiva dos direitos fundamentais não apenas de quem é investigado, visto que vasculha sua intimidade e privacidade e também das pessoas que com ele se comunicam. Sendo assim, necessita obedecer aos princípios constitucionais e aos limites impostos pela lei.

No segundo capítulo, adentrou-se de vez na questão da serendipidade no Processo Penal Brasileiro e da sua enorme incidência sobre a interceptação telefônica, que favorece as descobertas casuais por conta da sua própria natureza jurídica, já mencionada. Inicialmente, atentou-se para a origem da palavra serendipidade, seu aspecto conceitual e sua evolução até se tornar princípio jurídico. Na sequência, passou-se à inserção da problemática que gira em torno da sua admissibilidade no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista a lacuna legislativa em relação à aplicação da Teoria da Serendipidade, em que pese diga respeito a uma realidade que necessita da imposição de limites.

Nesse sentido, o enfrentamento da questão se deu pelas vias doutrinárias e jurisprudenciais, o que ocorre em meio a muitas divergências de entendimento. Não obstante, o critério adotado amplamente pela doutrina, que embasa, inclusive, o entendimento jurisprudencial majoritário, diz respeito à presença ou ausência de conexão/continência entre o fato investigado e o fato descoberto por acaso, para determinar se a serendipidade é de primeiro ou segundo grau. A partir daí, foi possível dizer se os elementos informativos obtidos são válidos juridicamente como prova ou notícia-crime.

Da análise das decisões jurisprudenciais colacionadas, para a qual foi dedicada seção especial, concluiu-se que o Estado não deve se manter inerte à descoberta fortuita de outros crimes, sobretudo os mais graves, o que só contribui para a sensação de impunidade. Convém reafirmar, todavia, o que já foi dito, no sentido de que certos mecanismos de obtenção de provas, em especial a interceptação telefônica, guardadas as respectivas peculiaridades, ainda que propiciem esses encontros fortuitos, não se prestam, legitimamente, a vasculhar a intimidade e a privacidade das pessoas de forma arbitrária, sem que determinados limites estabelecidos sejam respeitados.

Destaca-se, novamente, a necessidade de haver, inclusive, uma ponderação dos valores envolvidos, de modo que a medida restritiva seja aplicada somente quando o bem jurídico ameaçado seja relevante e não menos importante que, por exemplo, o sigilo das comunicações telefônicas violado. Nesse ponto, talvez se situe a questão mais sensível que se verificou da análise de alguns julgados que, por exemplo, admitiram os elementos fortuitamente encontrados em relação a crimes punidos com detenção, valendo como prova quando conexos com crimes apenados com reclusão, ou como notícia-crime quando não fossem conexos. Tais julgados foram selecionados com o intuito de ilustrar pontualmente algumas situações que

necessitam urgentemente serem discutidas e regulamentadas, de modo que não sejam demasiadamente flexibilizadas com o passar do tempo.

Diante desse contexto, reafirma-se a necessidade e urgência de ocorrer a regulamentação da Teoria da Serendipidade, sob pena de os princípios e regras hoje aplicados na realização de diligências e produção de provas pelos sujeitos legitimados não sejam suficientes para garantir a proteção aos direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal, na medida em que a matéria vai sendo flexibilizada cada vez mais pelos tribunais pátrios, trazendo riscos ao próprio Sistema Processual Acusatório.

REFERÊNCIAS

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